Concebido o processo como instrumento de proteção dos direitos e garantias fundamentais, o juiz se investe no papel de garantidor dos direitos do acusado no âmbito do processo penal. Logo, a prisão decorrente da pronúncia traduz uma reminiscência do princípio da presunção da culpabilidade do Código de Processo Penal de 1.941, pois o sujeito, pelo simples fato de ser encaminhado para ser julgado pelo Tribunal do Júri, já tem a sua liberdade privada, antes de ser julgado pelo seu juiz natural, constituindo-se, sem dúvidas, numa verdadeira antecipação da pena e violando frontalmente o princípio da presunção da inocência insculpido no art. 5º, LVII da CF. Como é sabido, no Estado Democrático de Direito, qualquer prisão provisória deve se fundar em motivos de ordem cautelar, ditados pela necessidade de se resguardar interesses vinculados à própria efetividade da jurisdição e do regular andamento do processo, sob pena de se configurar execução provisória ou juízo de antecipação da culpabilidade. O jurista Eugênio Pacceli, em obra já citada, preleciona:
“Seja como for, na ordem jurídica precedente, sobretudo naquela que remonta ao início da vigência do CPP, as prisões decorrentes de sentença recorrível (art. 594) e de pronúncia (art. 408) não guardavam qualquer compromisso com a cautelaridade, impondo-se como verdadeiras execuções provisórias (...) É bem de ver, ainda, que o único fundamento com o qual se pretenderia justificar a alegada necessidade da prisão, apenas como decorrência da pronúncia e de sentença recorrível, residiria na probabilidade de fuga, diante da valoração provisória contida nas apontadas decisões judiciais. Ou, o que é pior, na probabilidade de condenação, quando significaria inegável antecipação de culpabilidade, a esbarrar no princípio constitucional da inocência”.
O jurista Fernando da Costa Tourinho também compartilha desse entendimento ao sustentar que “a lei não pode estabelecer presunções contrárias ao réu e que superem a presunção da inocência, dogma constitucional”, para enfatizar que qualquer prisão processual provisória deve ter como fundamento exclusivamente razões de ordem cautelar extraídas de fatos concretos constantes dos autos, sob pena de se configurar antecipação de pena ou o retorno da prisão processual obrigatória. Vejamos mais uma vez o seu posicionamento ao discorrer, na obra citada, sobre a prisão decorrente da pronúncia e da sentença condenatória recorrível:
“É preciso, contudo, que, em decisão fundamentada, fique demonstrada a necessidade do encarceramento provisório, nos termos do art. 5º , LXII da CF, sob pena de se admitir, estupidamente, uma antecipação de pena, ainda não definitivamente imposta, ou prisão processual obrigatória”
É bem de ver que o julgador, por ocasião da prolação da decisão de pronúncia, pode decretar a custódia cautelar do pronunciado, inclusive, no próprio corpo da sentença, desde que o referido decreto se apoie em fatos concretos constantes dos autos que ditem a necessidade de se resguardar a efetividade do processo. Só assim a prisão estará legitimada, pois o motivo de sua existência foi de natureza cautelar e instrumental, sem qualquer ofensa ao princípio da presunção da inocência.
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