segunda-feira, 28 de setembro de 2009

PRESCRIÇÃO ANTECIPADA NUMA PERSPECTIVA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

PRESCRIÇÃO ANTECIPADA NUMA PERSPECTIVA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

Por Marcos Antônio Santos Bandeira

publicado em 13-05-2005

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PRESCRIÇÃO ANTECIPADA NUMA PERSPECTIVA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL.

MARCOS BANDEIRA *

Introdução – unicidade processual – as condições da ação no processo penal – prescrição antecipada: ausência de interesse processual – jurisprudência – considerações finais – bibliografia.


INTRODUÇÃO

A prescrição sempre foi tratada como matéria substancial que é , mas muito pouca atenção obteve na seara da ciência processual penal, apesar do efeito extraordinário que projeta numa relação processual ensejando à sua extinção. É de se ver que a matéria está totalmente relacionada no Código Penal Brasileiro – arts. 107,109,110, - e apenas alguns poucos dispositivos fazem menção da prescrição no CPP. Todavia, sabe-se que a pretensão punitiva só deve ser apreciada quando, após a constituição e desenvolvimento válido do processo, estiverem presentes as condições específicas de procedibilidade e genérica para o regular exercício da ação, como a legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual ou interesse de agir.

Destarte, é nessa abordagem que tentaremos estudar este importantíssimo instituto, no sentido de lançar um novo olhar, à luz dos princípios informativos do processo penal constitucional. O indivíduo, no âmbito de um Estado Democrático tem o direito de ser julgado num tempo razoável, nos termos preconizados pelo Pacto de São José da Costa Rica já totalmente integrado ao nosso ordenamento jurídico, por força do decreto nº 678, de 06.11.1992. Nesse diapasão é curial o cumprimento efetivo deste preceito, no sentido de libertar o cidadão dos grilhões da cerimônia degradante de um processo penal autoritário, muitas vezes injusto, satisfazendo-se também o princípio da segurança jurídica nas relações sociais, bem como o de referendar o processo como instrumento de garantia do indivíduo no Estado Democrático de Direito.

UNICIDADE PROCESSUAL - Na verdade o direito é uno e a ciência processual é uma árvore, cujos ramos diversos – penal e não-penal - não infirmam à sua origem e essência, ensejando assim que se elabore cientificamente um sistema processual, ou teoria geral do processo, já que vários institutos e princípios são comuns ao direito processual penal e ao direito processual civil, com algumas variáveis que não infirmam a essência do fenômeno.. É lapidar a lição de Ada ( 1) pg. 48) ao prelecionar o seguinte:

“Como é una a jurisdição, expressão do poder estatal igualmente uno, uno também é o direito processual, como sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição. O direito processual como um todo decorre dos grandes princípios e garantias constitucionais pertinentes e a grande bifurcação entre processo civil e processo penal corresponde apenas a exigências pragmáticas relacionadas com o tipo de normas jurídico-substancial a atuar....A própria Constituição Federal, discriminando a competência legislativa da União e dos Estados(concorrente) refere-se ao direito processual, unitariamente considerado, de modo a abranger o direito processual civil e o direito processual penal ( arts. 22, inc.I e 24, inc. xi). E, com efeito, os principais conceitos atinentes ao direito processual, como os de jurisdição, ação, defesa e processo, são comuns àqueles ramos distintos, autorizando assim a eleboração científica de uma teoria geral do processo”.

AS CONDIÇÕES DA AÇÃO NO PROCESSO PENAL .

Como se depreende, é incontroversa a unidade do direito processual penal, podendo-se dizer que o estudo das condições da ação é comum ao direito processual penal e civil, de sorte que o direito público subjetivo atribuído ao órgão acusador – Ministério Público ou o querelante – de obter o pronunciamento judicial sobre o mérito da pretensão punitiva- jus puniendi - está condicionada a existência das condições específicas de procedibilidade e também às denominadas condições genéricas da ação, como a legitimidade ad causam, interesses processual e a possibilidade jurídica do pedido. Discorrendo sobre esse assunto, o jurista Afrânio Silva JARDIN( 7 ) acrescenta mais uma condição da ação, a “justa causa”, como se observa pela leitura do seguinte trecho extraído de sua obra:

“ Para o regular exercício do direito de ação exige-se a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. São as chamadas condições da ação que, na realidade, não são condições para a existência do direito de agir, mas condições para o seu regular exercício. Por ser abstrato, o direito de ação existirá sempre. Sem o preenchimento desta condições mínimas e genéricas, teremos o abuso do direito trazido ao pleno processual.

A estas três condições para o regular exercício do direito de ação, no processo penal, acrescenta-se uma quarta: a justa causa, ou seja, um suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado”.

Consoante o entendimento sufragado pela doutrina, a possibilidade jurídica do pedido no campo processual cível “diz respeito a pedido que esteja vedado explícita ou implicitamente pelo direito(2)”, portanto, a interpretação deve ser sistemática e aferida tanto sob o aspecto material quanto processual. No que toca a seara processual penal, o insigne Afrânio Silva Jardim(7) explicita que “ a possibilidade jurídica do pedido diz respeito à possibilidade de o juiz pronunciar , em tese, a decisão invocada pelo autor, tendo em vista o que dispõe a ordem jurídica de forma abstrata”, ou seja, impor medida sócio-educativa ao imputável que cometeu delito aos 18 anos ou mesmo condená-lo a pena de morte ou a trabalhos forçados seria à vista do ordenamento jurídico brasileiro pedido impossível.

Como se sabe a legitimidade ad causam no processo penal consiste fundamentalmente na pertinência subjetiva entre o sujeito que promove a ação penal e aquele a quem é imputada a prática de uma ação penal. Segundo o escólio de Mirabete(4 pg.103) “titular da ação é a própria pessoa que se diz titular do direito cuja tutela requer (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente(legitimação passiva)”. È de se enfatizar, contudo, que a condição da ação que nos interessa mais de perto no presente tema é o interesse processual, que no magistério do jurista José Carlos Barbosa Moreira citado pelo prof. José Orlando de Carvalho(2)“repousa sempre, a nosso ver, no binomio utilidade + necessidade: utilidade da providência judicial pleiteada, necessidade das vias que se escolhe para obter essa providência”. Transportando-se essas premissas para o processo penal, poder-se-ia afirmar que o interesse processual estaria lastreado na necessidade de se provocar o poder jurisdicional para obter nas ações condenatórias uma pretensão punitiva, a qual só seria possível, em face do princípio “nulla poena sine judicium” com a interveniência do Estado-juiz, considerando a vedação da autotutela ou da justiça com as próprias mãos. Já o interesse-utilidade, na visão de Liebman consistiria na utilidade do provimento jurisdicional em face de quem postula, ou seja, o que se deve perquirir para aferir a existência do interesse-utilidade é se após a movimentação da máquina judiciária, com a prática de inúmeros atos processuais( intimações, citações, ouvida de testemunhas, diligências periciais, alegações finais), enfim, se após a “cerimônia degradante do processo penal”(6) a sentença de mérito a ser prolatada seria útil, ou seja, em caso de ser julgado procedente o pedido condenatório ainda seria possível a aplicação de alguma sanção ao sentenciado. Destarte, se o juiz ao analisar as condições judiciais do art. 59 do CPB, as circunstâncias agravantes e atenuantes, causa de aumento e diminuição de penas, valendo-se do princípio da razoabilidade chegasse à conclusão de que a pena eventualmente aplicada ao sentenciado já estaria irremediavelmente alcançada pela prescrição, evidentemente que o Estado, como titular da ação penal condenatória, estaria carecendo de interesse processual, pois o provimento final seria manifestamente inútil.

É sabido que nosso vetusto Código de Processo Penal foi inspirado no Código Rocco italiano de feição manifestamente fascista e autoritária, cuja parte significativa de seus preceitos foi corroída pelos princípios constitucionais. Assim, v.g., os princípíos da presunção da culpabilidade, da prisão preventiva compulsória, do juiz inquisidor cederam lugar ao princípio da presunção da inocência, do direito ao silêncio, da necessidade da custódia cautelar, da verdade processual, do juiz natural, e dos princípios do contraditório e da mais ampla defesa, dentre outros que sustentam o moderno processo penal brasileiro. Nesse diapasão é curial que despertemos para um processo penal constitucional, de cunho garantista, que seja capaz de preservar o “status libertatis e dignitatis” do acusado diante uma imputação penal, muitas vezes injusta e desarrazoada.


PRESCRIÇÃO ANTECIPADA: AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

A prescrição virtual ou antecipada, embora ainda encontrando resistência de alguns tribunais, inclusive do STF e STJ, acabará logo logo acolhida em nosso ordenamento jurídico, pois atende ao princípio da economia processual, da dignidade humana e evita o desperdício da utilização da máquina judiciária preservando a própria credibilidade da justiça. O jurista Mirabete(5) discorrendo sobre o assunto explicita:

“Com fundamento na falta de interesse de agir e para evitar desgastes do prestígio da Justiça Pública, também se tem afirmado que a prescrição referida no art. 110, §§ 1º e 2º , pode ser reconhecida antecipadamente considerada a pena virtual, em perspectiva, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto em que se antevê uma pena que certamente levaria à prescrição”.

Quantas vezes em nosso labor diário das Varas criminais fomos obrigados pelo ofício a levar adiante até final julgamento réus, cujos processos já sabíamos antecipadamente que qualquer sentença condenatória seria alcançada pela prescrição retroativa. Na verdade é uma grande insensatez e lembra o bizarro episódio da luta inglória do legendário Sísifo com a enorme pedra que sempre rolava da montanha, condenando-o a recomeçar incessantemente o trabalho(11). Ora, se não há a possibilidade mínima de qualquer sanção penal, não se pode dizer que o resultado da ação penal será útil. Discorrendo sobre a temática Jader Marques(8) preleciona que “ A prescrição antecipada, também conhecida como virtual, não tem despertado a necessária preocupação da doutrina penal e processual penal brasileira. Os poucos que a comentam ainda mostram-se tímidos sobre o assunto, ou quem sabe intimidados pelo sentido comum teórico..”. O mesmo autor na obra já citada explicita:

Da leitura sobre o assunto, é possível identificar duas correntes sobre esta questão ligada à prescrição.

Dentro da corrente contrária, discute-se o eventual desrespeito ao princípio da obrigatoriedade da ação penal..se o fato típico estiver comprovado e a autoria demonstrada , a denúncia ou aditamento , portanto, será de rigor. Nesse sentido, o exercício da ação não estaria adstrito a Juízos de conveniência. Outro aspecto levantado por parte da doutrina que afasta essa modalidade de prescrição é a sua falta de previsão legal em nosso ordenamento jurídico.

Em contrapartida, a corrente favorável sustenta a falta de justa causa para a ação penal, o que enseja o seu imediato trancamento por força do que dispõe o art. 648, I do CPP. Por óbvio, os conceitos de utilidade e funcionalidade do processo tornam-se comprometidos quando, antemão, observa-se a impossibilidade de qualquer aplicação de uma pena ao final do julgamento...Assim, tem-se que como plenamente justificável o acolhimento da prescrição antecipada, servindo-se esse instituto não só ao Estado que se beneficiará com a economia processual, mas também ao acusado pois, como assevera Paulo Cláudio Tovo, o “processo penal é sempre uma carga de dor e de sofrimento para o acusado”, não se havendo de prolongá-lo quando o fim para o qual foi proposto já não persiste”.

Na verdade o prolongamento injustificável do processo penal representa, sem dúvida, afronta ao princípio da dignidade humana, porque deixa o acusado de uma imputação penal preso aos grilhões de um normativo exegético formal conservador, de sorte que todo o esboço de defesa inicial não passa de um mero simulacro de defesa, já que se exige o transcorrer de todos os atos processuais – manifestamente inúteis – para no final ratificar o que já se sabia anteriormente, ou seja, a pena aplicada estará prescrita. Vejamos um exemplo simples: João foi denunciado pela prática de homicídio simples – pena de 6 a 20 anos – cujo lapso prescricional se dá em 20 anos. O fato ocorreu no dia 02.01.1987, a denúncia recebida no dia 03.03.87 e a pronúncia no dia 02.04.2004. O réu que não houvera sido intimado da pronúncia foi capturado no dia 02.01.2005 e será julgado no dia 01.04.2005. Ora, como se depreende, ainda não ocorreu a prescrição punitiva, nos termos do art. 109, I do CP, todavia, já decorreram mais de 16 anos entre o recebimento da denúncia – causa interruptiva da prescrição – e a pronúncia. João é primário, portador de bons antecedentes, excelente conduta social e todas as demais circunstâncias ou pelo menos a grande maioria lhe é favorável. Aplicando-se o princípio da razoabilidade, analisando-se todas as circunstâncias judiciais e pelo que ordinariamente acontece em casos semelhantes, vê-se antecipadamente que não será possível aplicar uma pena superior a doze anos, logo qualquer pena a ser aplicada estará irremediavelmente alcançada pela prescrição retroativa. Com efeito, diferentemente de alguns acórdãos não é dado ao juiz sentenciante adivinhar, como se fosse um pitonisa, uma pena determinada, mas após análise detida dos elementos probatórios constante dos autos, convencer-se da impossibilidade de aplicar pena superior a determinado patamar que levaria conseqüentemente a inviabilizar o reconhecimento da prescrição retroativa. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul , como sempre pioneiro e progressista nas grandes questões do direito, já se posicionou com relação ao assunto como se observa pela leitura do seguinte acórdão:


JURISPRUDÊNCIA-PRESCRIÇÃO ANTECIPADA-POSSIBILIDADE

O processo, como instrumento, não tem razão de ser, quando o único resultado previsível será, inevitavelmente, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. O interesse de agir exige um resultado útil da ação penal. Se não houver possível aplicação de sanção, inexistirá justa causa para tanto(ação Penal). Só uma concepção errônea do processo pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que ela levará ao nada jurídico, ao zero social, e a custa de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma condenação , estará prescrita, deve-se declará-la. A submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento da pena. Recurso improvido.( TJRS – SER 70003684610 – 6ª T. – Rel. Sylvio Batista Neto – J. 21.02.2003).

É de se notar que o processo perde toda à sua utilidade, pela impossibilidade real e antecipada de aplicação de qualquer sanção penal. Poder-se-ia argumentar que o acusado pode ser de alguma forma prejudicado em face da possibilidade de ser absolvido, todavia, a prescrição antecipada atinge a própria prescrição punitiva e ipso facto apaga todos os antecedentes criminais do acusado, não havendo, portanto, qualquer prejuízo. È sabido que a sentença penal para efeitos da actio ex delictum faz coisa julgada no cível quando reconhecer a inexistência do fato ou alguma excludente de criminalidade, todavia, nada impede que o acusado justifique o seu ato na órbita cível para excluir a sua responsabilidade cível.

O anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal seguindo as diretrizes do projeto inicial de Frederico Marques prevê o despacho saneador e o julgamento conforme o estado do processo, conforme se pode observar:

Art. 264 – Far-se-á o julgamento antecipado da causa:

I – quando o juiz, considerando plenamente provada a defesa do réu, o abolver desde logo;

II - quando estiver extinta a punibilidade;
III – quando o réu, inimputável por ser doente ou deficiente mental, tiver de ser isento de pena e submetido a medida de segurança desde que tal fato se encontre devidamente comprovado;

IV - quando o réu, sendo primário, requeira o pagamento da multa e o juiz entenda que não haja necessidade de colher outros elementos para a fixação da pena.

Art. 265 – O juiz declarará extinto o processo sem julgamento de mérito:

I - Se não houver justa causa para a acusação;

II - se ocorrer falta insuprível de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal.

O jurista e professor José Orlando de Carvalho no artigo intitulado: “julgamento conforme o estado do processo: um imperativo da justiça criminal”( 3) angustiado com os malefícios proporcionado ao acusado de uma imputação penal no âmbito de um processo conservador e opressivo, preleciona:

“ Observe-se que a legislação processual vigente nada traz a respeito da temática, silenciando, completamente, acerca da possibilidade de o juiz fazer uso do julgamento conforme o estado do processo.

Isto tem feito com que os juízes criminais em todos os rincões da nação se furtem de promover a adoção do instituto, sob a alegação de falta de previsão legal, para tanto. Assumem , assim, uma postura excessivamente normativo-exegética e evitam um comportamento mais progressista no trato das questões processuais....no processo criminal, posto que enquanto não introduzir tal inovação, a liberdade e o status dignitatis do cidadão é que continuará sendo vilipendiado e sufocado, diuturnamente, até que venha a solução final do processo – com a prolação da sentença, ou mesmo,(situação corriqueira nos juízos criminais) quando a persecução penal, antes mesmo da sentença, já vem a ser atingida pela ocorrência da prescrição.

Como se não bastasse as agruras de um processo penal autoritário e lento, que mina aos poucos a resistência do acusado ao longo de uma cerimônia degradante, a que a prof. Ada Pelegrini Grinover(9) considera “um dos maiores dramas para pessoa humana”, vê-se que ele também é estigmatizante ad infinitum, como reconhece o brilhante jurista peninsular Francesco Carneluti(6) ao prelecionar o seguinte:

“As pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena , se não mesmo sempre, nove vezes em dez não não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não.”


CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Deflui-se, portanto, que é inadiável a transformação da consciência dos operadores do direito, principalmente, magistrados, no sentido de verdadeiramente Sentenciar – setentia : sentir o processo – no âmbito de um processo processual constitucional, no qual seja conciliado o interesse estatal na persecução de uma pretensão punitiva justa a ser concretizada num período de tempo razoável, orientada pelos princípios da presunção da inocência, contraditório, devido processo legal, paridade de armas e ampla defesa, oportunizando ao acusado de uma imputação penal o direito de ver suas exceções processuais ou materiais apreciadas motivadamente no limiar ou no curso do processo, fazendo com que os operadores do direito se libertem dos grilhões de uma normatividade infraconstitucional ultrapassada, legalista e inútil, vislumbrando e utilizando o processo como instrumento de garantia do status dignitatis do acusado. Destarte, transmudando-se a visão da prescrição para uma perspectiva processual, na qual o interesse processual, como uma das condições da ação, e por ser matéria de ordem pública, deve ser reconhecida, inclusive, de ofício pelo juiz, em qualquer grau de jurisdição quando verificar a inutilidade do provimento jurisdicional de mérito. Logo, se a pena a ser aplicada concretamente de conformidade com os documentos que constam dos autos fornecerem ao juiz, no âmbito do princípio da proporcionalidade, a condição de reconhecer que qualquer pena que venha a ser aplicada estará alcançada pela prescrição punitiva, é de se convir que o processo deve ser extinto sem efeito de julgamento de mérito por falta de interesse processual, especificamente, o que se denomina doutrinariamente de “interesse utilidade”. Agir de forma diversa, data vênia, é acomodar-se aos preceitos de um código autoritário e conservador, considerando o ser humano como um mero objeto dele, e não como um verdadeiro sujeito de direito.

*11 –“Sísifo, tendo escapado astuciosamente à morte, foi condenado ao suplício de rolar uma grande pedra ao cimo de um monte donde ela se despencava, devendo o condenado recomeçar incessantemente o trabalho. Era eterna sua condenação”.


BIBLIOGRAFIA:

1)Cintra, Antonio Carlos de Araújo et Grinover, Ada Pellegrini e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo, 17ª ed. 2001: São Paulo, Malheiros Editores;

2)Carvalho, José Orlando de Carvalho. Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais. Rio de Janeiro: Lumen júris , 2005;

3)------------------------------------------------. Julgamento conforme o estado do processo – um imperativo na justiça criminal, in Coletânea Jurídica, São Paulo: Massao Ohno Editor, 1995;

4)Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2003;

5)-----------------------------------.Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999;

6)Carnelutti, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. Prof. José Antonio Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2002;

7)Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal – Rio de Janeiro: Forense, 2003;

8)Marque, Jader. Pena projetada – hipótese de condenação – prescrição antecipada – possibilidade. Revista síntese de Direito Penal e Processual Penal – Porto alegre: Síntese, v.22, nov/dez 2003;

9)Grinover, Ada Pelegrini. Novas tendências do Direito processual. Ed. Forense universitária, 2ª ed., 1990.

10) Grinover, Ada Pellegrini e outros.As Nulidades no Processo Penal. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

11)Buzzi, Arcângelo R. Introdução ao Pensar. Petrópolis-RJ: Vozes, 2001.

*Marcos Antonio Santos Bandeira é Juiz de Direito da Vara do Júri, imprensa, execuções penais, Infância e Juventude da Comarca de Itabuna; especialista em direito processual civil e professor da disciplina Prática Jurídica do Curso de Direito da UESC.

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