A DEFESA JURÍDICA DA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA DO ABORTO ANENCEFÁLICO
MINISTRO JOAQUIM BARBOSA GOMES
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. CONCEITO DE ABORTO; 3. PERSPECTIVAS DE MUDANÇAS LEGISLATIVAS NO TOCANTE AO ABORTO ANENCEFÁLICO; 4. FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS À AMPLIAÇÃO DA ABRANGÊNCIA DA AUTORIZAÇÃO DO ABORTO ANENCEFÁLICO; 5. O PODER JUDICIÁRIO E A QUESTÃO DO ABORTO NOS CASOS DE ANENCEFALIA DO FETO; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 7. REFERÊNCIAS.
RESUMO: O presente artigo discute um tema por demais interessante na conjectura jurídica, a saber, a questão jurídica da permissão do aborto anencefálico. Defende-se aqui a perspectiva de se autorizar legislativamente o aborto anencefálico. A construção e os fundamentos favoráveis ao longo da abordagem logram-se na visão doutrinária jurisprudência e até mesmo legislativa (em termos de projetos de lei sobre o tema). Nesse passo, por meio do método bibliográfico os apontamentos traçados objetivam circundar a defesa do aborto nos casos de anencefalia.
PALAVRAS-CHAVES: Direito Penal; Aborto anencefálico; Autorização legislativa.
1. INTRODUÇÃO
O Direito em sua concatenação temática acaba por gerar inúmeras discussões e debates acerca de temas polêmicos que envolvem aspectos que vão além da esfera jurídica, mas que, porém, logram-se nela para tornarem-se fundados. A discussão acerca das possibilidades de permissão legislativa do aborto anencefálico surge como tema relevante e altamente polêmico na Ciência Jurídica.
Em face desta relação entre o Direito e a sociedade, sabe-se que de 1940 (ano de nascimento do Código Penal em vigor) até os dias atuais, houve muitas mudanças, é nesse sentido que cabe aqui discutir as possibilidades de ampliar a permissão legislativa do aborto, autorizando-o então, nos casos de anencefalia. Ademais, em termos de problemática, o questionamento a ser feito faz menção à pertinência da possibilidade de legalização do aborto anencefálico na contemporaneidade.
Assim, a pesquisa possui uma razão de existir fundada na dialética e na dinâmica da Ciência Jurídica. Ademais, por meio de uma construção que analisou aspectos jurisprudenciais e doutrinários, o trabalho tem por escopo apontar perspectivas favoráveis à autorização legislativa do aborto dos anencéfalos.
Para construção de tais abordagens, a pesquisa seguiu método bibliográfico e cuidou de analisar o conteúdo doutrinário, legislativo e jurisprudencial sobre o tema. Em conformidade com Gil (2002), a pesquisa bibliográfica é desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos, capazes de trazer à tona os aspectos doutrinários acerca do assunto em foco, formando assim, um conhecimento elaborado sobre a temática abordada.
2. CONCEITO DE ABORTO
Antes de tocar no tema em tela, vale conceituar o aborto. Pode-se dizer que o aborto consiste na destruição da vida antes do inicio do parto, ou então, é o período que compreende desde a concepção ate o inicio do parto, que é o fim da vida intra-uterina. Assim, pode-se dizer que, o aborto ocorre quando por algum motivo a vida intra-uterina é interrompida, e que a causa desta interrupção não seja o nascimento da criança.
Na lição de Mirabete (2006, p. 62),
Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.
Ademais, para que se consume ou configure o aborto é insuficiente a interrupção do processo de gestação ou a mera expulsão prematura do feto, sendo em fato necessário que ocorra as duas coisas aliadas ainda à morte do feto.
3. PERSPECTIVAS DE MUDANÇAS LEGISLATIVAS NO TOCANTE AO ABORTO ANENCEFÁLICO
Tem-se que o Direito é um fato social que se manifesta como uma realidade observável na sociedade. Então, o Direito é visto na verdade como um instrumento de controle criado pela sociedade, que se destina à própria sociedade. A partir desta observação, nota-se que a sociedade sempre está a evoluir ao longo do tempo, de modo que o Direito também deve acompanhar esta evolução.
Conforme Miranda Rosa (2001, p. 57), “a norma jurídica, portanto, é um resultado da realidade social. Ela emana da sociedade, por seus instrumentos e instituições destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem como objetivos”.
É neste sentido que se discute a perspectiva de mudanças legislativas que visem consubstanciar o Direito Penal como um vetor que reflita as mudanças sociais e verse sobre elas. Nesse sentido, o legislador exerce um papel de suma importância na observação dos anseios sociais em relação à questão do aborto. Ademais, a própria doutrina já vem se manifestando de forma favorável à descriminalização do aborto em determinadas condições, a exemplo da anencefalia. Além disso, jurisprudencialmente já existe inclinação favorável ao aborto. Dessa forma, não restam dúvidas de que a legislação penal precisa passar por uma reforma.
Discutindo as possibilidades de ampliação da legalização do aborto, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei PLS 227-2004, cujo autor é o Senador Mozarildo Cavalcante, discutindo a legalização do aborto nos casos de anencefalia. O atual relator do projeto é o Senador Edison Lobão da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. A ementa do projeto dispõe o seguinte, “altera o art. 128 do Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal, para não punir a prática do aborto realizado por médico em caso de anencefalia fetal.”.
Ainda assim, merece destaque também o projeto de lei do Senador Marcelo Crivella que propõe a inserção de um inciso III no artigo 128 do Código Penal. Destarte, a ementa do projeto discorre o seguinte, “altera a redação do Decreto-Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1.940, Código Penal, para acrescentar o inciso III ao artigo 128, incluindo entre as suas excludentes de antijuridicidade, hipótese permissiva de interrupção de gravidez”.
E, dentro da justificativa, o Senador sustenta que,
Objetiva a presente proposição regular tema polêmico, qual seja, permitir, independentemente de autorização judicial, a interrupção de gravidezes geradoras de portadores de doenças, assim entendidas quaisquer desvios do estado normal de saúde, que por incontornáveis, levem fatalmente à morte o feto ou, ainda, logo após o parto, o nascituro. A hipótese que atualmente tem suscitado maior clamor público é a dos fetos anencefálicos, aqueles privados de encéfalo, destituídos de atividade cerebral, que gozam de vida (vegetativa) intra-uterina que os permite, por vezes, evoluir, chegar a termo e nascer, mas, logo após, fatalmente morrem clinicamente, o que se dá por completa e irreversível parada cardiorrespiratória .
4. FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS À AMPLIAÇÃO DA ABRANGÊNCIA DA AUTORIZAÇÃO DO ABORTO ANENCEFÁLICO
Dentro da proposta de analisar os vários aspectos de legalização do aborto cabe trazer à tona as abordagens fundamentadoras acerca da perspectiva de legalização do aborto. Muitos são os argumentos favoráveis, que, em regra centram-se na discussão de que é preciso promover uma reforma na legislação penal, visto que o atual Código data de 1940, e nesse sentido, a humanidade já em pleno século XXI, possui outras concepções e razões para pensar no direito mais embevecido de valores observáveis, mais temperado com os anseios sociais hodiernos.
Neste prisma, fixa-se a idéia de que uma visão mais moderna e desapegada de valores morais e éticos consegue vislumbrar fundamento para o aborto discutindo primeiramente a impossibilidade de o Código Penal prever no seu texto a hipótese de anencefalia, por conta da sua “idade” datada de 1940. Pensar também de forma favorável ao aborto na hipótese de anencefalia, implica considerar o respeito à vontade que uma gestante pode ter de querer fazer a antecipação do parto. Além disso, a corrente que defende o aborto anencefálico, leva em consideração o posicionamento da medicina sobre a questão, pois, sabe-se que o feto anencefálico não logrará êxito em termos de sobrevivência.
Ainda assim, nesta mesma abordagem Luis Roberto Barroso (2006, p. 89), comenta sobre a impossibilidade de vida extra-uterina para os anencéfalos,
Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação casual como a potencialidade de vida extra-uterina do feto. Não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto anencefálico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da má-formação congênita sendo certa e inevitável ainda que decorridos os nove meses normais de gestação. Falta a hipótese o suporte fático exigido pelo tipo penal.
Conforme elucida o autor, a questão é muito clara, pois se sabe que o feto não sobreviverá por muito tempo, assim, lembra também o fato de poupar sofrimento da mãe, visto que, o nascimento de um anencefálico ao invés de trazer alegria, acaba por gerar tristeza.
Além disso, é importante analisar o Direito de acordo com o evoluir da sociedade, entendendo que a Ciência Jurídica sempre deve caminhar evolutivamente junto com a sociedade. Assim, pelo viés da interpretação, mesmo não havendo legislação atinente ao aborto anencefálico, pode-se pensar por meio dos princípios, dentre eles o da liberdade da gestante escolher de quer ter o parto antecipado ou não. Além disso, é evidente que o Código Penal, datado de 1940, não concebia a possibilidade de autorização do aborto nos casos de anencefalia, pois, naquele tempo não havia recursos tecnológicos para diagnosticar a anencefalia durante a gestação.
Assim, pensando na liberdade da gestante de dispor da possibilidade de gestação, de fato seria uma situação extremamente dificultosa e constrangedora a proibição da gestante de interromper a gestação, visto que, sabe-se da impossibilidade do feto sobreviver por muito tempo. Sem contar que, proibindo-se a interrupção da gestação para aquelas que desejarem promovê-la, enquadra-se numa violação da liberdade.
5. O PODER JUDICIÁRIO E A QUESTÃO DO ABORTO NOS CASOS DE ANENCEFALIA DO FETO
Diante da abrangência do tema e da proposta do presente estudo, analisou-se manifestações doutrinárias e legislativas sobre o aborto anencefálico, cabendo notadamente vislumbrar o tema a luz da apreciação do Poder Judiciário. Nesse passo, usou-se como fonte o posicionamento do STF e uma Sentença prolatada pelo Juiz de Direito Marcos Bandeira na cidade de Itabuna-Bahia.
O Supremo Tribunal Federal comporta-se como o “guardião” da Constituição, assim, o instituto máximo do poder judiciário sempre contempla matérias que geram controvérsia nos tribunais inferiores. Nesse sentido foi pesquisado sobre as ações que chegam ao supremo, e, tem-se que dia 18 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores (CNTS), emitiu nota ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que fosse autorizado o aborto de fetos anencefálicos, uma vez que estes, por vezes colocam a vida da gestante em risco, diante dos diversos óbitos intra-uterinos que ocorrem. A ADPF (Argüição de Descumprimento do Preceito Fundamental) nº. 54 teve como Relator o Ministro Marco Aurélio .
Entendendo a situação em tela o Ministro Relator do STF Marco Aurélio Mello concedeu autorização para a prática nos casos de anencefalia desde que houvesse um laudo médico atestando a deformidade do feto. Ao sair em defesa da perspectiva do aborto na situação em discussão, o Ministro ressalta que, “a vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero”. Além disso, Marco Aurélio Mello faz questão de mencionar aspectos relevantes para fundamentar sua decisão, ensejando que,
A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. São nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, às vezes desagradáveis. Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência .
Ainda assim, o Ministro Marco Aurélio Mello vai mais adiante à sua sustentação alegando que a gravidez anencefálica além de ser um risco a saúde física da gestante, acaba sendo também um dano à integridade moral e psicológica desta, visto que, a possibilidade de carregar no ventre um “fruto” que não irá se desenvolver torna-se algo triste e frustrante.
No entanto, o STF no dia 20 de outubro de 2004, repeliu a decisão do Ministro Marco Aurélio Mello que concedia à gestante o direito de antecipar o parto na gestação de fetos anencefálicos. Consta então na decisão de vista ao Ministro a seguinte consideração,
E o Tribunal também por maioria, revogou a liminar deferida, na segunda partem, em que reconhecia o direito constitucional da gestante se submeter à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, vencidos os senhores Ministro Relator, Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence.
No caso aqui estudado, a ponderação é mais simples e envolve a escolha moral menos drástica: o imenso sofrimento da mãe, de um lado, e a ausência de potencialidade de vida, do outro lado. Parece claro que o Código Penal, havendo autorizado o mais, somente não fez referência ao menos, por que não era possível vislumbrar esta possibilidade no momento em que foi elaborado. Deve aplicar aqui, no entanto, uma interpretação evolutiva do Direito.
Discutindo as análises acerca do aborto em termos jurisprudenciais, é pertinente trazer a baila também uma decisão prolatada em Itabuna-Bahia, no dia 18 de julho de 2005, pelo Juiz de Direito Marcos Antônio Santos Bandeira, Juiz da Vara do Júri, Imprensa, Execuções Penais, Infância e Juventude da Comarca de Itabuna-BA. Na questão em foco, sob Processo nº. 753441-2/2005, L.T.S pleiteava autorização judicial para realizar a interrupção de sua gravidez por conta de se tratar de um caso de anencefalia. L.T.S encontrava-se na 15ª semana de gestação quando ficou sabendo que o feto que carregava no ventre era anencefálico. Assim, para evitar os possíveis traumas de dar a luz a um feto que não possuía nenhuma expectativa de vida a requerente solicitou a autorização para interrupção da gestação.
O juiz Marcos Antônio Santos Bandeira , manifestando-se sobre a questão em tela, discorreu o seguinte:
Entendo que longe da opinião pessoal do juiz ou de qualquer ideologia religiosa, submeter à gestante – que deseja o quanto antes se ver livre desse feto – a esse ritual angustiante, lento, prolongado e doloroso, é ignorar o ser humano na sua integralidade, como sujeito que tem desejos, emoções, sentimentos e que deve ter o livre arbítrio para fazer suas escolhas, principalmente, quando se está diante de uma situação em que não há absolutamente ofensividade a qualquer bem jurídico relevante. Negar a gestante a antecipação de suas angústias e do seu choro silencioso, com a interrupção d gravidez de um feto anencefálico, é ferir de morte o princípio da dignidade humana, valor supremo de nosso ordenamento jurídico.
Assim, nota-se em que o Juiz Marcos Bandeira, analisou o Código por um olhar mais extensivo e coerente para sentenciar de forma favorável a autorização de interrupção terapêutica de um feto anencefálico.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O apego bibliográfico da pesquisa permitiu uma constatação legislativa, jurisprudencial e doutrinária sobre um tema polêmico e passível de abordagens diversas. Aqui, o discurso esteve adstrito à abordagem jurídica, discutindo a visão doutrinária, jurisprudencial e legislativa, atentando para observar nesta última o Direito Penal que existe, e o que pode vir a existir.
Além disso, ficou provado também que o Código Penal vigente é por demais anacrônico em relação à realidade atual. Logo, sabendo que o direito deve acompanhar as mudanças sociais, é de se cobrar mudanças legislativas para atender os ditames sociais vigorantes.
Ainda assim, as decisões judiciais vêm revelando a tendência de aceitação do aborto anencefálico, conforme foi discutida a sentença do Juiz de Direito Marcos Bandeira. Além disso, o Supremo Tribunal Federal já discutiu sobre o aborto anencefálico, em oportunidade que o Ministro Marco Aurélio se posicionou de forma favorável à interrupção da gestação na hipótese de anencefalia.
Além do Poder Legislativo e Judiciário, os doutrinadores também discutem o aborto visando oferecer respostas científicas plausíveis revelando os fundamentos favoráveis à mudança na legislação penal.
Ademais, independente da questão valorativa que possa envolve a polêmica acerca do aborto, entende-se que deveria haver a abertura legislativa permissiva, e a partir de então, que a consciência de cada ser humano cuidasse de manifestar-se contra ou a favor da interrupção da gestação, fazendo uso ou não desta. Assim, daria a oportunidade àquelas gestantes que alvitram realizar o aborto anencefálico de acordo com suas concepções. Tudo paira então, em outro valor, o da liberdade, dando a gestante possibilidade de escolher, entre continuar ou não com uma gestação de feto anencefálico. Portanto, existem vários aspectos legislativos a serem considerados no que diz respeito à ampliação das situações de legalização do aborto nos casos de anencefalia.
7. REFERÊNCIAS
Acquaviva, Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito 2005. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2005.
Antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico. Banco de Sentenças. Associação dos Magistrados da Bahia. Sentença publicada em 18 de julho de 2005 pelo Juiz de Direito Marcos Antônio Santos Bandeira. Disponível em: < http://www.amab.com.br/amab2006/sentencas.php?cod=56 >. Acesso em: 09 dez 2006.
BARROSO, Luís Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisa com células tronco: dois temas acerca da vida e dignidade na Constituição. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Direito Constitucional: Leituras Complementares. Salvador: JusPODIVM, 2006.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 2. 6. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Especial. Vol.II. 24.ed. São Paulo: atlas, 2006.
Para juiz do RS, liberação do aborto favorece os pobres. Notícias, 22 de novembro de 2005. Disponível em:
Projeto de Lei no Senado. SF PLS 00312 / 2004 de 04/11/2004. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/getHTML.asp?t=3014 >. Acesso em: 10 dez. 2006.
ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Sociologia do Direito: o fenômeno jurídico como fato social. 16. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 2001.
SFT – Acompanhamento Processual da ADPF nº. 54. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=54&CLASSE=ADPF&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M >. Acesso em: 10 out. 2006.
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