Sentenças: Antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico

Sentenças

Antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico

publicada em 18-07-2005

Ementa:

ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO DE FETO ANENCEFÁLICO. ANENCEFALIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. PATOLOGIA INCOMPATÍVEL COM A SOBREVIVÊNCIA DO FETO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIPICIDADE DO FATO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA AUTORIZADA.

Processo nº 753441-2/2005

Autor: Lenilza Teodoro Santos

Vistos etc.

LENILZA TEODORO DOS SANTOS, devidamente qualificada nos autos, requer através de advogado regularmente constituído, AUTORIZAÇÃO JUDICIAL para que possa se dirigir a um Hospital e realizar a intervenção médica necessária para interromper a gravidez de um feto portador de ANENCEFALIA. A exordial veio acompanhada do respectivo instrumento de mandato e documentos comprobatórios da existência da anencefalia (fls.11/21).

Aduz o ilustre causídico que a requerente encontra-se na 15ª semana de gravidez e foi surpreendida com a infeliz notícia da malformação do cérebro do feto que carrega em seu ventre e que tem plena consciência de que o mesmo não sobreviverá, o que tem lhe causado angústias e profundos abalos emocionais, considerando que essa anomalia não sobreviverá extra-uterinamente mais do que alguns minutos, podendo morrer ainda no interior do útero, e mesmo assim terá de carregá-lo no seu ventre durante nove meses, com todos os perigos que poderão ser causados à sua saúde. Com efeito, questiona o ilustre causídico “se seria humanitário impor à requerente a obrigação de carregar por nove meses um feto em que todos têm plena consciência de que não sobreviverá e que a sua manutenção no ventre materno acarretará à gestante profundo abalo em sua vida, resultando em uma violência à sua dignidade e liberdade de escolha, haja vista a sua decisão de interromper a gravidez, na certeza de que não está fazendo mal algum, pelo contrário, que é vítima dos desígnios da vida, onde a ninguém é dado condição de saber a origem deste drama, mas que há perfeita normalidade em uma pessoa em procurar evitar um mal maior, interrompendo o curso de um drama enorme e que com a continuação não se chegaria a lugar algum, a não ser no enorme sofrimento a que a requerente continuaria a passar”.

Com efeito, após explicitar cientificamente sobre a anencefalia colacionando estudos de especialistas, bem como da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstretícia e do Conselho Federal de Medicina, suscita uma interpretação extensiva do art. 128, I do Código Penal Brasileiro, no sentido de utilizar os princípios gerais do direito e da analogia.

O pedido foi regularmente processado e este Juízo determinou a abertura de vistas ao ilustre Promotor de Justiça, Bel. Cássio Marcelo de Melo Santos, o qual em alentado e judicioso parecer emitiu parecer contrário ao deferimento do pedido. Aduz o ilustre parquet que não cabe ao Judiciário o poder de criar norma penal ampliando as causas excludentes de punibilidade previstas no Código Penal, função exclusiva do Congresso Nacional, não podendo, portanto, nenhum juiz brasileiro autorizar uma única gestante a praticar o aborto de fetos anencefálicos – tipificado penalmente -, por lhe faltar amparo legal. Acresce ainda, que não se trata de emitir, como cidadãos, a nossa opinião pessoal no caso concreto, e que a gestante pede à Justiça autorização para abortar, mas não menciona quem seja o pai da criança. Tece ainda alguns comentários sobre a decisão do STF sobre o tema, asseverando que a decisão liminar determinou o sobrestamento dos processos relativos a fetos anencefálicos, o que no seu entendimento constituiria óbice legal ao deferimento do pedido, asseverando que o país é formado de maioria católica e protestante, que não aprova o aborto em qualquer hipótese. Louva-se do parecer do eminente Procurador Geral da República, Cláudio Fonteles, para repudiar a interpretação conforme a Constituição, preservar o direito à vida e sustentar que o feto anencefálico é ser humano, e não coisa.

Creio que a “vexatio questio” suscitada nos autos comporta alguns questionamentos, antes de ser enfrentada. Com efeito, é imperativo formular as seguintes indagações: qual a definição jurídica de morte? Uma pessoa sem atividade cerebral está morta? Alguma legislação no Brasil contempla a hipótese da morte cerebral? A intervenção cirúrgica que expele feto anencefálico de gestante, que aquiesce ao ato, ofende bem juridicamente relevante? Pode-se afirmar que este fato é materialmente típico? A gestante tem o direito de escolher este procedimento terapêutico? Porquê? Esses são questionamentos, no meu entendimento, que devem ser respondidos na presente decisão, independentemente de qualquer consideração de ordem moral ou religiosa.

Como é sabido, vivemos num Estado Laico (Estado separado de religião) e Democrático de Direito, no qual as regras penais coexistem harmoniosamente com política criminal e princípios constitucionais de direito. A finalidade do direito penal é tutelar exclusivamente os bens juridicamente relevantes e indispensável à convivência social, sem se preocupar com os aspectos morais, religiosos ou ideológicos. Nesse sentido é lapidar a lição de Luiz Flávio Gomes na obra já citada:

“O Direito penal não serve para a tutela da moral, de funções governamentais, de uma ideologia, de uma religião, etc. Sua missão é a de tutelar os bens jurídicos mais relevantes”.

Impõe-se desgarrarmos do positivismo jurídico caracterizado pelo formalismo exagerado e abstração, bem como do direito causalista de Von Liszt, para entender que o direito penal não se restringe a regras. A política criminal e os princípios constitucionais de direito se interagem, no sentido de tutelar os valores incrustados nas regras ou normas primárias, pois o importante é saber se houve efetivamente lesão ou perigo concreto para o bem jurídico protegido, numa análise crítica e axiológica. O jurista Luiz Flávio Gomes, na obra já citada, explicita:

“Desde a década de setenta, aliás, quem estuda, interpreta ou aplica o Direito penal sem conhecer a força normativa e cogente desses princípios não é um penalista que pode se dizer atualizado. E mencionamos década de setenta em razão de toda construção teórica de Roxin, que parte da constatação de que o Direito penal não pode ter existência isolada, sem o influxo dos princípios constitucionais fundamentais. Direito penal e política criminal (minimalista) constituem duas realidades inseparáveis. Já não se estuda o Direito Penal sem ter na devida conta seus princípios reitores (...) Os princípios, normas e valores típicos do Estado Constitucional e Democrático de Direito condicionam os fins legitimadores do Direito Penal, que por sua vez condicionam o conteúdo e a estrutura das normas penais, que por seu turno condicionam o conteúdo e a estrutura da teoria do fato ou injusto punível”.

Tecidas essas considerações, passemos a responder os questionamentos acima suscitados.

A morte, segundo definição do Conselho Federal de Medicina, ”é a ausência total e irreversível da função da córtex e do tronco cerebral”. Logo, o feto anencefálico não irradia vida, pois não exerce qualquer atividade cerebral. O ilustre advogado e jurista Luís Roberto Barroso na Ação de Descumprimento de Preceito Legal ajuizada no STF em favor da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS – lastreado em dados científicos explicita:

“ A anancefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal congênita por defeito no fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Conhecida vulgarmente como “ausência de cérebro”, a anomalia importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funções inferiores que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e a medula espinhal. Como é intuitivo, a anencefalia é incompatível com a vida extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos. Não há controvérsia sobre o tema na literatura científica ou na experiência médica”.

Ora, se há apenas vida vegetativa (biológica) por pouco tempo, considerando que 65% dos fetos anencefálicos morrem ainda no período intra-uterino, não se pode falar em aborto, pois, juridicamente, o feto já está morto. As suas funções respiratórias e vasomotoras permanecerão funcionando por algum tempo, por pouco tempo, não mais do que dez minutos nos casos extra-uterinos, pois a morte é inevitável, conforme sólida e uníssona explicação científica. Como defender a vida se a única certeza é a morte biológica imediata do feto? O jurista Luiz Flávio Gomes preleciona:

“O nascimento de um novo ser humano no planeta deve sempre ser motivo para comemoração, não para decepção. Nascimento é alegria, é vida e isso nada tem a ver com o clima funerário que gera assim o nascimento do feto anencefálico”.

Em nosso ordenamento jurídico, a lei nº 9.437/97 – que trata dos transplantes de órgãos, define juridicamente a morte como a ausência de atividade cerebral, nos termos do art. 3º, referido pela Resolução nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, autorizando a retirada de órgãos. Ora, se no âmbito da referida lei é permitida a retirada de órgãos da pessoa acometida de morte cerebral, porque exigir da gestante o ritual prolongado e angustiante de carregar por nove meses no ventre um feto anencefálico, morto, sem atividade cerebral?

A Doutora em antropologia e professora da UNB, Débora Diniz em seu artigo “o Luto das mulheres brasileiras” preleciona magistralmente:

“uma pessoa leiga pode considerar um coração batendo como sinônimo de vida. Mas esta não uma definição suficiente para a medicina tampouco para o direito brasileiro. Desde o primeiro transplante de coração em 1969 morte cerebral passou a ser uma definição corrente de morta, tanto que é possível, mesmo com o coração batendo e o sangue fluindo, a retirada de órgãos para transplantes. Um feto anencefálico não tem córtex cerebral, portanto, é um feto sem atividade cerebral”.

Como se infere há um paradoxo na legislação brasileira, ou seja, não é crime proceder a retirada de órgãos de ser humano com morte cerebral, embora biologicamente ainda exista “vida”, coração batendo, sangue fluindo, etc., todavia, é crime de aborto interromper a gravidez de uma gestante com feto anencefálico. Consoante a teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni, não há tipicidade – material – quando a conduta é autorizada pelo ordenamento jurídico, ou seja, se existe uma norma no ordenamento jurídico que fomenta ou determina uma conduta, não pode existir outra que proíba ou incrimine essa conduta.

A OAB da Bahia decidiu por maioria dos votos dos seus conselheiros que a interrupção da gravidez em casos de anencefalia do feto não deve ser considerado aborto nem, portanto, crime. Esse pensamento já vem sendo adotado por alguns juízes e tribunais em nosso país. Ainda não existe súmula vinculante sobre o tema, capaz de engessar o poder de interpretação do juiz.

Indagar-se-á: Qual o bem jurídico relevante ofendido pelo médico e gestante que mereça a tutela penal? Consoante a teoria da imputação objetiva, cujo maior expoente é o alemão Claus Roxin, nem sempre a subsunção abstrata do fato ao tipo – tipicidade formal – é suficiente para responsabilizar criminalmente alguém, torna-se imprescindível que haja um resultado jurídico, ou seja, é necessário que haja lesão ou exposição de perigo concreto de bem jurídico. Em outras palavras, o fato deve ser materialmente típico. O eminente jurista Luiz Flávio Gomes discorrendo sobre o tema, assim se manifesta:

“O conceito de danos pertence ao mundo natural, ao mundo físico(visível, perceptível). Leia-se: ao mundo da tipicidade formal. Na intervenção cirúrgica bem sucedida há um dano físico, natural; nas lesões esportivas temos danos materiais(fraturas de uma perna, v.g.). Mas dano não é lesão ao bem jurídico, que é um conceito jurídico(valorativo ou axiológico, que pertence à dimensão da tipicidade material). Todos os danos decorrentes de riscos permitidos jamais configuram lesão ao bem jurídico, porque não são valorados negativamente( não são desaprovados). ....A tipicidade formal é insuficiente(na atualidade) para se comprovar a tipicidade penal. Como já enfatizamos reiteradas vezes: tipicidade penal: tipicidade formal + tipicidade material. Faltando um das duas, não há que se falar em tipicidade penal”.

Logo, o feto anencefálico não irradia vida, não tem vida, nem em potencial, como os fetos normais, pois não exerce atividade cerebral suficiente para garantir sua sobrevivência.

A teoria da imputação objetiva do resultado defende que não basta que a conduta seja imputada ao agente, mas é imprescindível que o resultado jurídico seja relevante, a ponto de justificar a intervenção do Direito Penal. No caso do aborto, não basta que seja posta sob análise a questão da tipicidade formal, pois deve-se ir mais fundo, investigar se existe tipicidade material. O bem tutelado pela criminalização do aborto é a vida, mas não a vida biológica do feto anencefálico, cuja vida precária dará lugar inevitavelmente à morte. Indaga-se: porque o legislador não previu essa hipótese, como o fez com relação ao aborto necessário e ao aborto humanitário? A resposta é óbvia, o legislador de 1940 não dispunha do domínio científico e tecnológico de que dispõe hoje, portanto, não havia como diagnosticar com “certeza científica” a existência de um feto portador de anencefalia. Entretanto, o direito deve acompanhar a evolução humana e se adequar a ela. Se a lei penal brasileira admite a interrupção da gravidez de feto saudável por motivos humanitários ou para preservar à vida da gestante, porque razão não poderia permitir a antecipação do parto de feto anencefálico (morto juridicamente), no sentido de preservar a saúde física e psíquica da gestante? O objeto do requerimento da demandante é a antecipação do parto do feto anencefálico, pois aqui não existe bem jurídico relevante a ser tutelado, considerando que não se pode estar tutelando uma vida que certamente (absolutamente) não existirá, posto que o feto não tem cérebro.

Dessa forma, não há fato típico na antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico, pois a aplicação dos princípios penais e constitucionais revelam a inexistência do bem jurídico a ser tutelado, não havendo legitimidade do Estado para punir uma pessoa apenas por desenvolver conduta formalmente típica. Sem tipicidade material não há crime.

Assim, a questão não é a ampliação das causas excludentes de punibilidade previstas no Código Penal, como afirma o ilustre representante do Ministério Público em seu brilhante parecer. Não se trata aqui de ampliar uma hipótese legal, ou inventar uma inexistente no Código Penal, mas sim de interpretar os dispositivos legais em seu sentido pleno, não apenas formal, mas principalmente valorativo, aplicando princípios superiores ao caso em tela. A interpretação das hipóteses legais deve ser feita unicamente analisando a vontade da lei, o bem jurídico tutelado e a relevância da conduta e do resultado atingido em cada caso concreto, sempre sob o prisma dos princípios penais-constitucionais.

Assim, o judiciário não estará legislando quando permite a antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia, muito pelo contrário, estará, isso sim, empreendendo interpretação conforme o direito penal e especialmente a Constituição vigente, concluindo que não há, aqui, qualquer crime. Trata-se de simples aplicação da Lei.

A outra questão a ser enfrentada são os princípios constitucionalmente garantidos da liberdade, em sentido amplo, direito de escolha, a liberdade da gestante de antecipar o parto terapêutico de um feto anencefálico, e a preservação de sua saúde que é colocada em risco, como corolário do princípio da dignidade humana.

O princípio da dignidade da pessoa humana foi alçado a princípio norteador dos demais princípios albergados pela Constituição de 1988 – art. 1º, IV da CF –, pelo qual é reconhecida em todo o ser humano sua condição de sujeito de direito e de não ser submetido a tratamento cruel ou desumano, podendo fazer ou deixar de fazer aquilo que materialmente não constitui crime. O eminente jurista Luiz Alberto David Araújo em sua obra “A Proteção constitucional do transexual. São Paulo, Saraiva, 2000, p. 102”, preleciona:

“A dignidade da pessoa humana é um dos princípios constitucionais fundamentais que orientam a construção do sistema jurídico brasileiro (...) o que se buscou enfatizar foi o fato de o Estado ter como um de seus objetivos proporcionar todos os meios para que as pessoas possam ser dignas (...) o intérprete deve retirar do Texto Constitucional os valores para a sua tarefa. A dignidade da pessoa humana deverá servir de farol para a busca da efetividade dos direitos constitucionais”.

Destarte, resta perquirir se seria razoável privar à gestante de sua liberdade e submetê-la a angustiante obrigação, como afirma seu ilustre advogado, de ”carregar por nove meses um feto em que todos têm plena consciência de que não sobreviverá?” Data venia do pensamento esposado pelo ilustre parquet, entendo, que longe da opinião pessoal do juiz ou de qualquer ideologia religiosa, submeter a gestante – que deseja o quanto antes se ver livre deste feto – a este ritual angustiante, lento, prolongado e doloroso, é ignorar o ser humano na sua integralidade, como sujeito que tem desejos, emoções, sentimentos e que deve ter o livre-arbítrio para fazer suas escolhas, principalmente, quando se está diante de uma situação em que não há absolutamente ofensividade a qualquer bem juridicamente relevante. Negar à gestante a antecipação de suas angústias e do seu choro silencioso, com a interrupção da gravidez de um feto anencefálico, é ferir de morte o princípio da dignidade humana, valor supremo de nosso ordenamento jurídico. Não se pode olvidar que também aumenta o risco à saúde da gestante, caso a morte biológica do feto ocorra ainda no útero, o que se dá em cerca de 65% do casos, conforme estudos científicos já comprovados, reforçando ainda mais a necessidade da antecipação terapêutica do parto .

Desta forma, constatada a condição de feto anencefálico, conforme farta documentação acostada aos autos (fls. 11 a 21), entendo relevantes os fundamentos expendidos pela requerente para, com base nas razões jurídicas exteriorizadas, AUTORIZAR LENILZA TEODORO DOS SANTOS, devidamente qualificada nos autos, a interromper a gravidez de feto anencefálico que carrega em seu ventre, podendo para tanto se dirigir a qualquer hospital da rede pública de saúde para que seja realizada a intervenção cirúrgica necessária para tal desiderato.

Transitado em julgado, expeça-se o competente ALVARÁ DE AUTORIZAÇÃO, pela devida forma.

P. cumpra-se e intimem-se.

Itabuna-BA, 18 de julho de 2005.

BEL. MARCOS ANTONIO S BANDEIRA

JUIZ DE DIREITO