JURISPRUDENCIA. GUARDA. PENSÃO POR MORTE. LEI ESPECÍFICA.NÃO APLICAÇÃO DO ECA.

Direito previdenciário. Benéfícios em espécie. Pensão por morte

Tribunal Julgador: STJ

Superior Tribunal de Justiça

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 727.716 - CE (2005/0098940-3)

RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

EMBARGANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADOR : PATRICIA LIMA BATISTA RODRIGUES E OUTRO(S)

EMBARGADO : F. F. S.

ADVOGADO : DÉCIO MOREIRA ROCHA

EMENTA

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.1. Questão de Ordem arguida pelo Ministério Público Federal, em preliminar, quanto à inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97, acolhida pela Turma. 2. Julgamento suspenso para, após as providências de praxe, encaminhento dos autos à Corte Especial a fim de processar e julgar o incidente. ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher a preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97 em Questão de Ordem suscitada pelo

Ministério Público Federal, suspender o julgamento com remessa à Corte Especial após a publicação do acórdão, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Nilson Naves, Felix Fischer, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Og Fernandes.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Brasília, 10 de fevereiro de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRO CELSO LIMONGI

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

Relator

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 727.716 - CE (2005/0098940-3)

RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJ/SP)

EMBARGANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADOR : PATRICIA LIMA BATISTA RODRIGUES E OUTRO(S)

EMBARGADO : F. F. S.

ADVOGADO : DÉCIO MOREIRA ROCHA

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (Relatora): Trata-se de embargos de divergência interpostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, contra

acórdão da Quinta Turma, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 557 DO CPC. REDAÇÃO DA LEI 9.756/98. INTUITO. DESOBSTRUÇÃO DE PAUTAS DOS TRIBUNAIS. MENOR SOB GUARDA. PARÁGRAFO 2º, ART. 16 DA LEI 8.231/91. EQUIPARAÇÃO À FILHO. FINS PREVIDENCIÁRIOS. LEI 9.528/97. ROL DE DEPENDÊNCIA. EXCLUSÃO. PROTEÇÃO AO MENOR. ART. 33, PARÁGRAFO 3º DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I - A discussão acerca da possibilidade de o relator decidir o recurso interposto isoladamente, com fulcro no art. 557 do Código de Processo Civil, encontra-se superada no âmbito desta Colenda Turma. A jurisprudência firmou-se no sentido de que, tratando-se de recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, inocorre nulidade da decisão quando o relator não submete o feito à apreciação do órgão colegiado, indeferindo monocraticamente o processamento do recurso.

II - Na verdade, a reforma manejada pela Lei 9.756/98, que deu nova redação ao artigo 557 da Lei Processual Civil, teve o intuito de desobstruir as pautas dos tribunais, dando preferência a julgamentos de recursos que realmente reclamam apreciação pelo órgão colegiado.

III - A redação anterior do § 2º do artigo 16 da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do artigo 16 e parágrafos esse tipo de dependente.

IV - Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor.

V - Neste contexto, a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê, em seu artigo 33, § 3º, que: "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário."

VI - Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do STJ.

VII - Agravo interno desprovido.

Funda o dissenso em julgado proferido pela Sexta Turma, em Recurso Especial, sustentando o embargante que, conforme corrobora o paradigma, a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) não tem o condão de excluir a incidência da Lei 9.528/97, pois a lei previdenciária, por ser norma especial, deve prevalecer.

Admitidos os embargos, não houve impugnação (fls. 150).

O Ministério Público Federal, a fls. 152/161, opina pelo conhecimento e acolhimento dos embargos.

É o relatório, em síntese.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 727.716 - CE (2005/0098940-3)

RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

EMBARGANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR : PATRICIA LIMA BATISTA RODRIGUES E OUTRO(S)

EMBARGADO : F. F. S.

ADVOGADO : DÉCIO MOREIRA ROCHA

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (Relatora): A matéria debatida nos autos, relativa à possibilidade de concessão, ao menor sob guarda, de pensão por morte, encontra-se uniformizada nesta Corte no sentido de que a Lei 9.528/97, norma previdência específica, prevalece em relação ao art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo aplicável às hipóteses em que o óbito ocorreu a partir de sua vigência.

Nesse sentido, entre muitos outros, destaco os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ECA. ROL DE DEPENDENTES. EXCLUSÃO. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA. 1. Em consonância com julgados prolatados pela Terceira Seção deste Tribunal, a alteração trazida pela Lei 9.528/97, norma previdenciária de natureza específica, deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e Adolescente.

2. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 869635/RN, Rela. Mina. JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 06/04/2009);

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ÓBITO DO SEGURADO OCORRIDO APÓS A LEI 9.528/97. NÃO-CABIMENTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 340/STJ. ENTENDIMENTO PACÍFICO NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ.

1. Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/96, reeditada até sua conversão na Lei nº 9.528, em 10 de dezembro de 1997, retirou-se o menor sob guarda do rol de dependentes previsto no art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

2. Assentou-se na jurisprudência desta Corte que a concessão da pensão por morte reger-se-á pela norma vigente ao tempo da implementação da condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, a data do óbito do segurado (Súmula 340/STJ).

3. Tendo o óbito ocorrido na vigência da Medida Provisória nº 1.523/96, inviável a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda. Precedentes da Terceira Seção.

4. Inexiste direito adquirido do menor sob guarda designado antes da Medida Provisória nº 1.523/96, pois as condições para a percepção do benefício são aferidas ao tempo do óbito do segurado instituidor, fato gerador da pensão.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 961230/SC, Rela. Mina. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/02/2009);

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ÓBITO DO SEGURADO OCORRIDO APÓS A LEI 9.528/97. NÃO-CABIMENTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 340/STJ. ENTENDIMENTO PACÍFICO NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ.

1. Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/96, reeditada até sua conversão na Lei nº 9.528, em 10 de dezembro de 1997, retirou-se o menor sob guarda do rol de dependentes previsto no art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

2. Assentou-se na jurisprudência desta Corte o entendimento de que a concessão da pensão por morte reger-se-á pela norma vigente ao tempo da implementação da condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, a data do óbito do segurado (Súmula 340/STJ).

3. Tendo o óbito ocorrido na vigência da Medida Provisória nº 1.523/96, inviável a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda. Precedentes da Terceira Seção.

4. Inexiste direito adquirido do menor sob guarda designado antes da Medida Provisória nº 1.523/96, pois as condições para a percepção do benefício são aferidas ao tempo do óbito do segurado instituidor, fato gerador da pensão. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 778012/MG, Rela. Mina. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, T6 - SEXTA TURMA, DJe 09/11/2009);

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ARTIGO 557 DO CPC. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. IMPOSSIBILIDADE. GUARDIÃO. ÓBITO OCORRIDO APÓS A LEI N.º 9.528/97. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340/STJ.

1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão monocrática encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça.

2. Não é possível a concessão da pensão por morte quando o óbito do guardião ocorreu sob o império da Lei n.º 9.528/97, uma vez que o menor sob guarda não mais detinha a condição de dependente, conforme a lei previdenciária vigente. Precedentes da 3.ª Seção.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 938203/RS, Rela. Mina. Ministra LAURITA VAZ, T5 - QUINTA TURMA, DJe 17/08/2009);

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. MENOR DESIGNADO. LEI 8.069/90 (ECA). NÃO-APLICAÇÃO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. LEI 9.528/97. INCIDÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. RESSALVA PESSOAL DO RELATOR. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção deste Tribunal pacificou o entendimento no sentido de que, em se tratando de menor sob guarda designado como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdência Social, a ele não se aplicam as disposições previdenciárias do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ressalva de ponto de vista pessoal do relator.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1020832/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, T5 - QUINTA TURMA, DJe 15/06/2009).

No caso concreto, a segurada faleceu em 07/10/1998 (fls. 04), após, portanto, a edição da Lei 9.528/97, a qual excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes da Previdência Social, como acima destacado, o que afastaria o direito do menor.

O Ministério Público Federal, porém, em preliminar, argúi questão de ordem quanto à inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97. Nesse contexto, em que pese a jurisprudência desta Casa, mas tendo em conta os argumentos do Parquet , considero possível, em princípio, o acolhimento da tese de inconstitucionalidade.

Diante disso, acolho a preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97; suspendo, como corolário, o presente julgamento até o exame do incidente suscitado pelo Ministério Público Federal.

Tomadas as providências de praxe, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal, para parecer; após, voltem-me conclusos para julgamento do incidente perante a Corte Especial.

É como voto.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 727.716 - CE (2005/0098940-3)

VOTO

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:

Sra. Presidente, também estou de acordo e saúdo o Subprocurador-Geral da República Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS pela sensibilidade de S. Exa. Realmente, a questão é muito sensível, porque envolve menores que têm uma especial proteção. Por alegação do fundo de fraude de alguns, vai excluir o direito de uma maioria.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2005/0098940-3 EREsp 727716 / CE

Números Origem: 200081000083211 200500289523 41899

PAUTA: 10/02/2010 JULGADO: 10/02/2010

Relator

Exmo. Sr. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

Presidenta da Sessão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

Secretária

Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO

AUTUAÇÃO

EMBARGANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADOR : PATRICIA LIMA BATISTA RODRIGUES E OUTRO(S)

EMBARGADO : F. F. S.

ADVOGADO : DÉCIO MOREIRA ROCHA

ASSUNTO: DIREITO PREVIDENCIÁRIO - Benefícios em Espécie - Pensão por Morte (Art. 74/9)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Seção, por unanimidade, acolheu a preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97 em Questão de Ordem suscitada pelo Ministério Público Federal, suspendeu o julgamento com remessa à Corte Especial após a publicação do acórdão, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Nilson Naves, Felix Fischer, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura,

Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Brasília, 10 de fevereiro de 2010

VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO