A medida do tempo: considerações sobre o princípio da brevidade

 

João Batista Costa Saraiva[1]

 

 

“Nenhuma criança será privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A detenção, a reclusão ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei

e apenas como último recurso,

 e durante o mais breve período de tempo que for apropriado”

 

 

 

I. O marco legal

 

O processo de desconstrução normativa da chamada Doutrina Tutelar, que presidiu o Direito de Menores ao longo do Século XX,  tem como um de seus marcos fundantes a Resolução 40/33, de 29 de novembro de 1985, que institui as Regras das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores, conhecidas como Regras de Beijing.

A lógica tutelar, fundada no “melhor interesse do menor”, a panaceia que tudo justificava, começava a desmoronar do ponto de vista normativo, combatendo-se o arbítrio e a discricionariedade que marcou o tratamento do menor ao longo século XX.

Essas regras enunciadas restaram consolidadas, quatro anos depois, contemplando-se outros direitos e novos fundamentos, na Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança. No trigésimo aniversário da Declaração dos Direitos da Criança, a Assembleia Geral das Nações Unidas, reunida em New York, pela Resolução 44/25, de 20 de novembro de 1989, aprovou a Convenção, de cujo artigo 37 se extrai o epíteto deste texto.

Desde então, os Direitos da Criança passam a se assentar em um documento global, com força coercitiva para os Estados signatários, entre os quais o Brasil, fundando-se a Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da Criança.

Essa Doutrina, com força cogente nos países signatários, pode ser afirmada a partir de alguns documentos internacionais que lhe dão o formato:

a) Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (20/11/89);

b) Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração dos Direitos dos Menores – Regras de Beijing (29/11/85);

c) Regras das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade (14/12/90);

d) Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil – Diretrizes de Riad (14/12/90);

e) Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não-Privativas de Liberdade – Regras de Tóquio (14.12.1990).

Esse conjunto normativo revogou a antiga concepção tutelar, trazendo a criança e o adolescente para uma condição de sujeito de direito, de protagonista de sua própria história, titular de direitos e obrigações próprios de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, dando um novo contorno ao funcionamento da Justiça da Infância e Juventude, abandonando o conceito de menor, como subcategoria de cidadania.

Princípios fundamentais, que em nome de uma suposta ação protetiva do Estado eram esquecidos pela Doutrina da Situação Irregular, passam a ser integrantes da rotina do processo envolvendo crianças e adolescentes em conflito com a lei, tais como princípio da reserva legal, do devido processo legal, do pleno e formal conhecimento da acusação, da igualdade na relação processual, da ampla defesa e contraditório, da defesa técnica por advogado, da proporcionalidade, da privação de liberdade como excepcional e somente por ordem expressa da autoridade judiciária ou em flagrante, da proteção contra a tortura e tratamento desumano ou degradante, etc. Constitui-se um sistema de garantias[2].

O Brasil, no contexto internacional, assumiu papel de especial relevância e de particular protagonismo na medida em que se antecipando à própria Convenção fez incluir na Constituição Federal, em outubro de 1988, os princípios norteadores da Doutrina da Proteção Integral, expressos especialmente nos arts. 227 e 228 da Constituição Federal.

Essa posição de vanguarda restou ainda mais configurada quando, em julho de 1990, antes mesmo de o Congresso Nacional haver aprovado os termos da Convenção[3], o País concebeu o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, a versão brasileira da Convenção dos Direitos da Criança.

A Constituição Federal do Brasil, nos enunciados que proclama, afirma no inciso V do parágrafo terceiro de seu art. 227, que explicita no que consiste a proteção especial dos direitos da criança e do adolescente, a “obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao regulamentar a norma constitucional, reafirma esses princípios em seu art. 121, ao tratar da internação, enunciando: “A internação constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.

A Lei 12.594/12, de 18 de janeiro de 2012, que regula a execução das medidas socioeducativas, estabelece em seu art. 35 os princípios que norteiam a execução, destacando, em seu inciso V, a brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao que dispõe o art. 122 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

 

II. O tempo na adolescência

 

Há que se estabelecer a distinção entre puberdade enquanto fenômeno biológico e adolescência enquanto fenômeno psicológico, posto que a adolescência não se conclui com o final da puberdade.

Alfredo Jerusalinsky afirma que adolescência é um estado de espírito, concluindo, em um magnífico texto, que: “O problema com que se confrontam hoje os adolescentes é de extensão do tempo, por causa da urgência (...); de fragilidade do simbólico, devido à substituição do semelhante pelo objeto; e da falcatrua do poder, como consequência da supressão do saber em nome de uma técnica”[4].

Com absoluta certeza, este século XXI, marcado também pela ausência de emprego, consolidará um retardamento do ingresso na idade adulta[5], a ponto de afirmar que neste século a adolescência irá, mesmo do ponto de vista legal, muito além dos atuais 18 anos.

Organismos internacionais como UNESCO e OMS - Organização Mundial da Saúde - consideram segmento juvenil da população a faixa etária compreendida entre 15 e 24 anos de idade.

A própria Reforma da Previdência de certa forma antevê isso ao fixar em 65 anos a idade mínima para aposentadoria, com 35 anos de contribuição, o que permite afirmar ser a idade de trinta anos o marco de início de contribuição.

A legislação sobre desarmamento estabeleceu em 25 anos a idade mínima para aquisição de uma arma de fogo, anteriormente fixada em 21 anos.

            O reconhecimento da condição de sujeito de direitos fez do adolescente sujeito de seus atos, sujeito de responsabilidade. Muitos têm dificuldade de admitir, mas é inegável que a Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da Criança, ao promover o adolescente da condição de objeto da norma para sujeito de direitos, criou um modelo de responsabilidade penal juvenil. A própria Constituição Federal assim o diz quando, tratando da inimputabilidade dos menores de 18 anos, os afirma sujeitos das normas da legislação especial e estas os fazem responsáveis e passíveis, inclusive, de sanções privativas de liberdade. Mesmo que estas persigam uma finalidade pedagógica, é inegável que a natureza da medida socioeducativa é retributiva, ou seja, dá-se em resposta da prática pelo adolescente de um fato descrito na lei como crime ou contravenção. Pedagógico, socioeducativo, socioassistencial deverá ser o programa onde se executa a medida. A medida, em si mesma, é retributiva.

            Nessa dimensão, a natureza penalizante, de reprimenda, de reprovação da conduta, presente na sanção socioeducativa, deverá ser limitada rigidamente por garantias e, na forma de sua execução, o traço fundamental que a distinguirá da pena que se aplica ao adulto, em especial no plano temporal. Por isso deve ser limitada no tempo, daí o princípio da proporcionalidade, e o mais breve possível. O tempo do adolescente é outro.

            O bom professor Antonio Carlos Gomes da Costa, aquele que talvez tenha sido o grande mentor do Estatuto da Criança e do Adolescente, traça um paralelo interessantíssimo sobre a percepção do tempo em “A Velha Senhora[6]”. Lembra que, para alguém que já fez 50 anos, o sentimento é de que o tempo voa. Foi ontem. O ano passou voando. Assim o diz porque um ano para quem viveu cinquenta significa dois por cento de toda sua vida. Um quase nada. Como o tempo será sempre medido pelo tempo vivido, porque o tempo é único, uma coisa só, a cada momento que nos pomos mais velhos, como na canção imortalizada por Pablo Milanês, mais rápida será a percepção de sua passagem. Sempre o mediremos pelo tempo vivido. Assim, para uma criança de cinco anos, um ano não passa nunca, pois significa 20% de toda sua vida. Dois anos para uma criança de cinco anos em uma unidade de acolhimento significa uma vida; vinte anos para quem viveu cinquenta.

            Para um adolescente, um ano oscila entre oito e seis por cento de sua vida, tendo ele 12 ou 18 anos. Não é pouco. Por isso o aniversário de 18 anos nunca chega; e assim se explica porque as férias de verão nos pareciam intermináveis.

           

III. O tempo e a redução da idade penal

 

O Brasil teve a primazia no cenário internacional em readequar sua legislação interna aos termos da Convenção, circunstância que o projetou internacionalmente. Muitos países ainda hoje se defrontam com a adaptação de suas legislações à Convenção. A Argentina, por exemplo, finalmente, está por ver aprovada a Lei de Responsabilidade Penal Juvenil, introduzindo notáveis avanços na legislação juvenil daquele País, ainda regida por lei parida ao tempo dos anos de chumbo da ditadura militar.

Outros fizeram reformas cosméticas; e outros, ainda, já produziram a reforma da reforma. Para permanecer no âmbito latino-americano, citemos Chile e Colômbia, ambos com leis de responsabilidade penal juvenil bem recentes.

Nestes países, a lei fixa em 14 anos o início da adolescência, que se conclui aos 18 anos, e estabelece faixas entre 14 e 15, e 16 e 18 anos, com sanções socioeducativas que podem ir até oito anos de privação de liberdade para delitos graves, em nenhuma hipótese podendo ser mais grave o tratamento que receberia o maior de 18 anos pelo mesmo fato.

Nesse mesmo paradigma, a Costa Rica se mantém como sendo a Nação latino-americana que apresenta uma legislação muito avançada em termos de garantias processuais, embora preveja limites máximos de privação de liberdade que vulneram o princípio da brevidade incorporado à Convenção dos Direitos da Criança. Na Costa Rica, um adolescente poderá sofrer até quinze anos de privação de liberdade em delitos gravíssimos, cabendo refletir, em favor dos costa-riquenhos, que, por conta do rigor garantista que norteia a aplicação dessas medidas, em uma população de cerca de quatro milhões de habitantes, excede em pouco mais de cinquenta o número de adolescentes privados de liberdade[7].

No panorama europeu, descrito por Carlos Vazquez Gonzáles, em seu Derecho Penal Juvenil Europeo[8], e muito bem sintetizado no Brasil por Sérgio Salomão Shecaira em Sistemas de Garantias e Direito Penal Juvenil[9], Alemanha e Espanha estão na vanguarda da ordem jurídica. Naquele está proposto para certos delitos praticados por adolescentes entre 14 e 18 anos sanções socioeducativas idênticas às nossas, com possibilidade de privação de liberdade de até dez anos.

Na Espanha, com faixas distintas entre 14 e 16 anos e 16 e 18 anos, as sanções podem ir de quatro a oito anos de internação. Ambos esses países preveem ainda a possibilidade de a legislação juvenil aplicar-se a jovens adultos, até 21 anos, em face de delitos praticados sem violência à pessoa.

Em certa medida, quase todos os países ocidentais adotam este modelo, e, em exuberante maioria, fixam a idade de início da vida adulta e de imputabilidade penal em 18 anos, cada qual, como o Brasil, com um modelo de responsabilização juvenil para menores de 18 anos, nos termos da Convenção.

A propósito da Convenção, os Estados Unidos da América, paradoxalmente ao lado da Somália, não a ratificaram. Os norte-americanos não ratificaram a Convenção pela impossibilidade de cumpri-la em face da realidade interna, onde cada Estado dispõe de uma legislação penal própria. Como a Convenção veda a pena de morte e a prisão perpétua e determina um tratamento mais favorável aos menores de 18 anos do que aos maiores desta idade, coerentemente os Estados Unidos deixaram de assinar o tratado.

Assim, invocar os Estados Unidos como referência no tratamento da justiça juvenil faz-se tão inadequado quanto referi-los como referência no lançamento de efluentes na atmosfera, pois tal qual como no caso do Protocolo de Kyoto, os norte-americanos não têm os mesmos compromissos com a comunidade internacional que aqueles países signatários da Convenção dos Direitos da Criança.

Ainda assim os norte-americanos têm se movimentado no sentido de abrandar as regras de alguns de seus Estados. Em 2005, no caso Roper x Simon, a Suprema Corte afirmou a inconstitucionalidade da pena de morte para menores de 18 anos, banindo-a da Nação, e dando um importante passo em direção da comunidade internacional em termos de diretos humanos de crianças e adolescentes. No ano passado, em caso originário do Estado da Flórida, do jovem Terence Graham, com 16 anos de idade ao tempo do fato, a Suprema Corte afirmou a inaplicabilidade da prisão perpétua para pessoas com menos de 18 anos para delitos que não de homicídio. Um novo passo.

Em ambas as decisões se percebe uma tendência de caminhar na busca de adequar a legislação norte-americana aos padrões internacionais em face de menores de 18 anos e quem sabe habilitar-se a ratificar a Convenção, como sinalizado pelo Presidente Clinton ao final de sua gestão e que permaneceu congelado nos anos Bush.

O Estatuto Brasileiro estabeleceu o início da adolescência em 12 anos. Começa aí, pois, a responsabilidade penal juvenil, que não se confunde com imputabilidade penal, mas que sujeita o adolescente a sanções socioeducativas, nos termos do art. 228 da Constituição Federal, que podem, inclusive, suprimir-lhe a liberdade. Nesse particular, alista-se o Brasil como um dos países com legislação mais dura, pois a maioria absoluta fixa em 14 anos a idade de início da responsabilidade juvenil.

Em vista do panorama internacional e destes mais de vinte anos de experiência com a Convenção dos Direitos da Criança, faz-se razoável um balanço das ações dos diversos Estados signatários da Convenção, visando afirmar definitivamente um modelo garantista de responsabilidade penal do adolescente, reconhecendo-o no lugar de sujeito de direitos e de responsabilidades compatíveis com sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento.

Focar a questão da delinquência juvenil no contexto da segurança pública, por conta do crescimento da violência como um todo, propondo a redução da idade de imputabilidade penal, traduz uma leitura simplista e inadequada dessa problemática, ignorando os compromissos internacionais assumidos pelos países signatários da Convenção, por um viés marcadamente demagógico.

 

IV. A medida do tempo

 

            O status de sujeito em peculiar condição de desenvolvimento, sujeito de direitos e responsabilidades, imerso em uma fase da vida em que as transformações são notáveis e rápidas, reclama que a ação em face do adolescente autor de ato infracional seja expedida sem demora, nos termos da Convenção.

            Esse tempo, enquanto resposta do Estado à conduta infratora, deverá ser suficiente para desenvolver um projeto de atendimento, ao mesmo tempo em que, diante do princípio da proporcionalidade, assegure uma resposta justa e adequada à infração cometida.

O parágrafo primeiro do art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente do Brasil dispõe expressamente que o Juiz deverá impor a medida ao adolescente observando determinados parâmetros. Pontue-se aqui que a medida é imposta, independentemente do consentimento do afetado, daí o caráter sancionatório, e nessa dimensão penalizante, da medida socioeducativa. Não é um serviço oferecido. É uma medida que é imposta!

            Nesse parágrafo primeiro está expresso que o Juiz ao determinar a medida levará em conta a capacidade de cumprimento, as circunstâncias e a gravidade do fato.

            É a transposição para a normativa interna brasileira da regra 17.1 de Beijing, que em sua letra “a” dispõe: “A decisão da autoridade competente pautar-se-á pelos seguintes princípios: a resposta à infração será sempre proporcional não só às circunstâncias e à gravidade da infração, mas também às circunstâncias e às necessidades do jovem, assim como às necessidades da sociedade”.

            Ora, o limite máximo de privação de liberdade que o Estatuto contempla é de três anos, tratando de forma indiferente, do ponto de vista da possibilidade jurídica da imposição da medida, ao adolescente de 12 anos e o adolescente de 17 anos e onze meses.

            Percebendo-se, por tudo que foi dito, que o tempo na adolescência tem uma significação e uma medida distinta do tempo da vida adulta, se impõe uma reflexão sobre a solução que o legislador encontrou em 1990, quando concebeu o Estatuto no Brasil.

            Sabe-se, por tudo o que se viu, que o adolescente deve receber uma sanção breve, por conta da capacidade de modificação que este período de sua vida oferece. A brevidade dessa sanção, todavia, não pode lhe subtrair, em nome do princípio da proporcionalidade, a capacidade da percepção sancionatória da medida, do juízo de reprovação sobre o ato praticado que na imposição da medida se expressa.

            Deverá ela, ainda, ao contrário do que o próprio Estatuto preconiza, estabelecer, caso a caso, em nome do princípio constitucional da proporcionalidade, um limite máximo, não sendo razoável que se permaneça a tratar a matéria como um sistema de direito penal de autor e não do fato, tratando igualmente situações desiguais.

            Assim como não é justo que o adolescente coautor de um roubo esteja recolhido ao sistema socioeducativo enquanto o maior de dezoito anos coautor do mesmo fato já esteja liberado do sistema penitenciário. Igualmente não é justo, e por isso mesmo antipedagógico, porque não se compreende pedagogia com injustiça, que o adolescente autor de um roubo seja tratado com maior rigor do que aquele autor de um homicídio ou de um latrocínio.

            Assim, a medida do tempo, no princípio da brevidade, deverá observar distinções como idade do protagonista e natureza do fato praticado, pois, do contrário, não será nem justo nem pedagógico.

            Se dúvida houver sobre isso, consultem os doutos trabalhadores das unidades de internação e os próprios adolescentes, aferindo a percepção destes.

Não é razoável que se permaneça a ter o mundo como ideia, sem qualquer ideia do mundo, como já advertia Bruno Tolentino[10].

            Assim, além de tudo, deverá estabelecer ainda um período máximo para ser executada a medida, rompendo definitivamente com a inconstitucional ideia da indeterminação, flagrantemente violadora do princípio da proporcionalidade[11].

            Injusto ainda que nosso sistema não tenha contemplado um tratamento distinto entre o adolescente de 12 anos (que sequer deveria ser sujeito de internação) daquele de 17 anos, para quem os três anos máximos de privação de liberdade, para certos e determinados fatos, podem não ser suficientes para a efetivação de um consequente Plano Individual de Atendimento, que deve contemplar a ideia de que a impunidade não é um valor democrático nem educativo.

            Conta-se no Rio Grande do Sul que certa ocasião, em meio às revoluções armadas que forjaram a história do Estado, vinha em seu automóvel o Senador Pinheiro Machado. Adiante, na rua, havia uma aglomeração de pessoas diante da sede do partido político rival. O motorista volta-se ao Governador e pede orientações, se deverá ou não cruzar diante dos adversários. Replica-lhe o Senador: não cruze tão devagar que pareça provocação, nem tão depressa que pareça covardia.

            Assim estamos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Tabela de imputabilidade

País	Idade de responsabilização juvenil	Idade de maioridade penal	Limite de idade de aplicação do direito penal juvenil a jovens adultos	Idade de Maioridade Civil
Alemanha	14	18	21	18
Áustria	14	19	21	19
Bélgica	18	18		18
Bulgária	14	18
Croácia	14	18
Dinamarca	15	18		18
Escócia	8	16	21	18
Eslováquia	15	18
Eslovênia	14	18
Espanha	14	18	21	18
Estônia	13	17	20
Finlândia	15	18		18
França	13	18	21	18
Geórgia	14	18
Grécia	13	18	21	18
Holanda	12	18		18
Hungria	14	18
Inglaterra/Gales	10	18	21	18
Irlanda	12	18		18
Itália	14	18		18
Lituânia	14	18
Noruega	15	18		18
Portugal	16	21		18
R. Checa	15	18
Romênia	14	18
Suécia	15	18		18
Suíça	7	18	25	20
Turquia	11	18	20	18

Fonte: VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos. Derecho Penal Juvenil Europeo. Madrid: Dykinson, 2005, p. 420.

 

 

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[1] Juiz de Direito, Especialista em Direito da Criança e do Adolescente, professor universitário, autor de diversas obras sobre o tema. www.jbsaraiva.blog.br.

[2] Desfaz-se a figura do Juiz de Menores investido em funções que não estritamente jurisdicionais, impondo-se ao Judiciário seu papel de julgador, reservando-se aos demais personagens da vida pública sua devida atuação. Desaparece o Juiz com poderes ilimitados no exercício de uma atividade de controle social para dar lugar ao Juiz Técnico, limitado pelas garantias processuais.

[3] A Convenção foi ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, entrou em vigor para o Brasil em 23 de outubro de 1990, tendo sido aprovada pelo Congresso Nacional em 14 de setembro de 1990 e promulgada pelo Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990.

[4] Jerusalinsky, Alfredo. Adolescência e Contemporaneidade. In Conversando sobre Adolescência e Contemporaneidade. Conselho Regional de Psicologia – Porto Alegre: Libretos, 2004, p.65. A propósito da Psicanálise, terá esta sempre uma importante e indispensável contribuição a dar ao Direito. Porém, são campos distintos e a leitura transdisciplinar se esgota no limite da dimensão que atua cada uma das disciplinas. Alguma coisa como a paixão entre o passarinho e o peixe. Podem apaixonar-se. Podem se amar. Até namorar. Mas jamais poderão viver juntos, pois habitam mundos distintos, onde um tem muito a acrescentar ao outro, mas em papéis distintos, com percepções diversas, pois contemplam o fenômeno da vida de lugares muito diferentes, que não chegam a ser antagônicos, mas que atuam em dimensões diversas. Pior do que um psicanalista que se pretenda juiz de seu analisando, será um juiz que se pretenda psicanalista da parte.

[5]  Ao menos para os incluídos, onde se reconhece o direito de ser criança e, especialmente, de adolescer.

[6] Revista Juizado da Infância e Juventude, Porto Alegre: Tribunal de Justiça, v.11, pg. 41, janeiro de 2008.

[7] Isso remete a uma relação de um adolescente privado de liberdade para cada oitenta mil habitantes. Se no Brasil temos 190 milhões de habitantes e se estima haver 17 mil adolescentes privados de liberdade, essa relação fica aproximadamente em um adolescente privado de liberdade para cada 11 mil e poucos habitantes. Uma relação cerca de sete vezes maior que a Costa Rica.

[8] Derecho Penal Juvenil Europeo. Madrid: Dykinson, 2005.

[9] Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil. São Paulo: RT, 2008.

 

[10] Tolentino. Bruno. O mundo como idéia. São Paulo: Globo, 2002.

[11] Trato deste tema com maior acuidade em Compêndio de Direito Penal Juvenil: adolescente ato infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 4ª Ed., 2010, especialmente nas páginas 182 a 187.