O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA COMO NORMA DE TRATAMENTO NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
*MARCOS
ANTONIO SANTOS BANDEIRA
RESUMO
O
presente artigo trata do princípio da presunção de inocência como norma de
tratamento, objetivando demonstrar a sua atual efetividade no ordenamento
jurídico brasileiro. A análise da temática perpassa pela relação sutil e tensa
do princípio constitucional da inocência com as prisões provisórias, ou mesmo
com a sentença condenatória recorrível ou a decisão de pronúncia. O princípio
da presunção de inocência como norma de tratamento exige que se trate o acusado
de uma infração penal durante toda a persecução penal como provável inocente
até que sobrevenha uma decisão condenatória transitada em julgado, evitando
assim, decisões provisórias que traduzam verdadeira antecipação de pena. A
prisão cautelar deve se apoiar em razões de ordem cautelar e processual, em
face de determinado comportamento do imputado, e não em matéria de mérito. A
efetividade do princípio constitucional de inocência sinaliza a opção do
constituinte brasileiro em observar as garantias processuais e constitucionais
na apuração de um fato delituoso, no sentido de assegurar a todo o acusado o
direito de ser submetido a um julgamento justo. Este é o verdadeiro desiderato
de um Estado Democrático de Direito.
PALAVRAS CHAVES: PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCENCIA,
NORMA DE TRATAMENTO, PRISÃO PROVISÓRIA, RAZÕES CAUTELARES, ANTECIPAÇÃO DE PENA.
SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL.
RESUMEN
En este trabajo
se aborda el principio de presunción de inocencia como un tratamiento norma,
con el objetivo de demostrar su eficacia en la ley brasileña actual. El
análisis del tema aborda la relación sutil y tensa del principio constitucional
de inocencia con la detención provisional, o incluso la sentencia apelada de la
decisión o la pronunciación. La presunción de inocencia como un tratamiento norma
exige que el imputado de un hecho
criminal sea tratado durante el proceso penal como probable inocente hasta
superado una sentencia condenatoria definitiva, evitando así las decisiones
provisionales que corresponda verdadera anticipación de la pena. La prisión
cautelar debe fundarse en razones cautelares y de procesales, por causa de un
determinado comportamiento del imputado, y no en el mérito. La efectividad del
principio constitucional de inocencia, señala la opción de Brasil constituyente
en observar las garantías procesales y constitucionales en la determinación de
un hecho criminal, con el fin de asegurarse de que el imputado tenga el
derecho a someterse a un juicio justo. Este es el verdadero desideratum de un
Estado democrático de derecho.
PALABRAS CLAVE:
PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA,, EL TRATAMIENTO NORMA, PRISIÓN PROVISIONAL,
RAZONES CAUTELARES, ANTICIPACIÓN DE LA PENA. SENTENCIA DE CONDENA PROVISIONAL.
1. INTRODUÇÃO
A doutrina
de uma forma geral aponta que o Código de Processo Penal é o espelho ou vitrine
de um Estado, de sorte a afirmar que a ideologia política, o regime de Estado é
identificado pelo conjunto de normas e princípios abarcados em seu estatuto
processual penal. Pode-se afirmar, com efeito, que determinado Estado é
totalitário ou democrático pela forma como é aplicado o seu jus
puniendi, depurando-se nessa análise se o foco da intervenção estatal está
mais voltado para a defesa social ou para a aplicação da justiça com a
observância estrita dos direitos e garantias individuais dos acusados da
prática de uma infração penal.
Nessa perspectiva
pode-se afirmar que o nosso Código de Processo Penal de 1941, de inspiração
nazfacista, porquanto teve como fonte o Código Rocco Italiano, era de concepção
manifestamente autoritária. O princípio reitor do Código de Processo Penal era
o princípio da presunção da culpabilidade, pelo qual bastava atribuir a alguém a prática de uma figura
típica para que assim fosse considerado
e tratado como possível culpado durante toda a persecução penal.
O
legislador Constituinte Brasileiro de 1988, no afã de modificar este modelo de
Estado autoritário de forma definitiva e sem querer correr maiores riscos,
resolveu elevar a status de cláusula pétrea o princípio da presunção de inocência,
inscrevendo-o no art. 5º, LVII da nossa CF, constituindo-se no princípio reitor do
processo penal e pelo qual é identificado o Estado Brasileiro como um Estado
Democrático de Direito. Como base no princípio da presunção de inocência
qualquer pessoa acusada de um crime deve ser considerado e tratado durante todo
o desenvolvimento do processo como possível inocente, até que sobrevenha uma
sentença condenatória transitada em julgado.
Este
trabalho abordará o princípio da presunção de inocência como norma de
tratamento, abordando o seu conteúdo e área de abrangência de sua incidência,
bem como a resistência identificada ao longo do tempo pela sua fiel aplicação
no mundo, especialmente em nossa realidade brasileira. A relevância do tema
está não somente no caráter de status constitucional de que se reveste o
princípio da presunção de inocência, mas sobretudo por se tratar de um
princípio-farol que ilumina toda a relação processual penal, rompendo
definitivamente com o paradigma do princípio da presunção da culpabilidade,
princípio reitor do nosso vetusto Código de Processo Penal de 1941, de
inspiração nazifacista e que foi utilizado por longo tempo no Brasil. O
presente artigo principia com uma breve evolução histórica do princípio da
presunção de inocência e encontra-se dividido em quarto partes, abordando o
caráter de direito fundamental do princípio da presunção de inocência, a sua
incidência ou interferência nas decisões ou prisões provisórias, além de sua
condição de norma de tratamento, aferindo assim, a sua atual efetividade em
nosso ordenamento jurídico pátrio.
2. BREVE INCURSÃO HISTÓRICA:
O princípio
da presunção da inocência surgiu na fase do iluminismo, em plena revolução
francesa de 1789( MORAES, p.77)[1], todavia não foi
compreendido e conseqüentemente aplicado em França e em quase todos os países
europeus, pois a influência das Escolas Positiva[2] e Técnico-Jurídica Italianas tornava
incompatível a sua aplicabilidade, precisamente por deixar o Estado vulnerável ás oposições e demais influências externas,
representando assim séria ameaça as
estruturas do então poder constituído.
O jurista Ferrajoli[3], com propriedade, assinala
a grande resistência da escola positivista italiana, senão vejamos:
O primeiro ataque foi propiciado pela
Escola positivista italiana: Rafaele Garofalo e enrico Ferri, em coerência com
suas opções substancialistas, consideraram “ vazia” , “absurda” e “ ilógica” a
fórmula da presunção de inocência, o primeiro exigindo a prisão preventiva
obrigatória e generalizada para os crimes mais graves e o segundo aderindo a
modelos de justiça sumária e substancial
além das provas de culpabilidade. Mas o golpe decisivo foi desferido em
princípio pela autoridade de Vincenzo Manzini, que estigmatizou a fórmula como um “ estranho absurdo excogitado pelo
empirismo francês e a julgou “
grosseiramente paradoxal e irracional” .
Havia uma necessidade premente de justificar e
preservar o poder autoritário e repressivo do Estado, de sorte que a aplicação
do princípio da presunção de inocência ia de encontro a base ideológica do
final do século XIX até início do século XX, quando o poder autoritário do
Estado reclamava à aplicação do princípio da presunção da culpabilidade,
adotado nos códigos de processo penal italianos de 1913 e 1930[4]. Com a derrubada do poder
absolutista Frances, surgiu a necessidade de a França substituir a figura do
monarca por um líder que pudesse exercer o poder central e afastar os seus
opositores e assim implementar em tese os ideais iluministas da igualdade e
liberdade[5]. Esse poder foi ocupado
pelo General Napoleão Bonaparte ( MORAES, p. 100), o qual em 1811 promulgou o
Código Penal e o Código de Processo Penal Franceses, expurgando o princípio da
presunção da inocência e instalando um novo absolutismo na França. O jurista
Maurício Zanoide de Moraes[6] com maestria explicita:
O processo penal , portanto, e mais uma vez na história, foi utilizado
como instrumento de exercício do poder estatal para que, aquele governo em
implantação, por meio da força legalizada, imprimisse seus novos desígnios
frente a todos que fossem tidos como seus opositores(criminosos ou não).
Assim,
sacrificava-se o princípio da presunção da inocência para combater o “inimigo”
do Estado Napoleônico. Maurício Zanoide[7] mais uma vez preleciona:
Em detrimento do avanço humanitário
iluminista , pelo desinteresse e conveniência
de não criar condições organizacionais e procedimentais para efetivar a
presunção de inocência, cedia-se , mais uma vez na história, à conhecida figura
do “inimigo”. Repristinada a construção romana dos hostis, estava aberto o
caminho para a revivificação da presunção de culpa na persecução penal.
Essa
influência, como já dito anteriormente alcançou o Código Rocco italiano de
1930, que por sua vez, serviu de inspiração para o Código de Processo Penal
Brasileiro de 1941, que trouxe como princípio guia a presunção da culpabilidade,
pelo qual o acusado, como mero objeto de intervenção estatal, era considerado a
partir da deflagração da ação penal como provável culpado até que sobreviesse
uma sentença penal absolutória transitada em julgada, e a prisão preventiva era
obrigatória para os crimes graves, cuja pena fosse igual ou superior a dez
anos.(MORAES,p. 162), de sorte que a prisão preventiva era automática já no
início da persecução penal.
3. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O princípio
da Presunção da inocência foi insculpido no Art. 5º , LVII da CF do Brasil de
1988, como Direito fundamental assegurado a todos os indivíduos acusados de uma
infração penal. A Declaração Universal dos Direitos Humanos celebrada pela
Assembléia Geral da ONU, em 12 de dezembro de 1948, acolheu o princípio da
presunção de inocência, todavia, á sua aplicação passou em branco no Brasil. Somente em 1992 o nosso país aderiu ao Pacto
de São José da Costa Rica celebrado em 22 de novembro de 1969, mediante a
promulgação do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, cujo art. 8º ,2 rezava
que “ Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua
inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. Importante
ressaltar que a Convenção Americana sobre Direitos Civis e Políticos celebrada
pela Assembléia Geral da ONU em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil
em 24 de janeiro de 1992 também já agasalhava o princípio da presunção da
inocência, muito embora alguns doutrinadores[8] já sustentavam o seu
reconhecimento em período anterior. Todavia, o referido princípio, sem embargo
de seu status constitucional e de sua contemplação nas convenções
internacionais sobre direitos humanos ratificadas pelo Brasil carecia de
efetividade. Não se tratava, a rigor, de simples aplicação de um princípio
constitucional, mas de ruptura de um modelo de Estado que sempre esteve
centrado no princípio da presunção da culpabilidade, como viga mestra do
sistema penal – mecanismo de controle social e mantenedor das estruturas do
poder político.
O Nosso
constituinte ao acolher o princípio da presunção de inocência adotou redação
diversa daquelas constantes das convenções internacionais, fazendo com que
parte da doutrina brasileira, influenciada pela doutrina italiana[9], defendesse a restrição do
seu conteúdo princípio, com forma de garantia da eficacidade do processo penal.
Assim, passou-se a elaboração do princípio da não-culpabilidade, pelo qual não
se poderia presumir a inocência de alguém contra quem foi instaurada uma ação
penal, podendo-se, no máximo presumir-se a sua não-culpabilidade[10]. Essa foi a forma
encontrada no Brasil para justificar a não aplicação efetiva do princípio da
presunção de inocência, não obstante o seu status de norma constitucional, todavia, atualmente não mais se discute a
restrição do conteúdo deste princípio, de sorte que presunção de inocência e
presunção de não culpabilidade são utilizados normalmente como expressões
sinônimas e como exigência legal de tratar o acusado como possível inocente em
toda a persecução penal até que sobrevenha uma sentença condenatória transitada
em julgado. Identificado e delimitado o alcance do conteúdo do princípio da
presunção de inocência estabelecido no art.5º, LVII d CF de 1988, vê-se que o
problema atual não é mais de reconhecimento ou o alcance do seu conteúdo, mas
de aplicação efetiva. O filósofo do Direito Norberto Bobbio (2004, p.45), de
forma magistral, asseverava que a grande preocupação atual não é de natureza
filosófica, mas jurídica, ou seja, não importa mais o fundamento ou o
reconhecimento dos direitos humanos, mas sim a garantia de sua efetividade.
Destarte, o princípio da presunção da inocência, desde o iluminismo vem sendo
reconhecido, inclusive em várias convenções internacionais e ordenamento
jurídico de vários países signatários de convenções interncionais que o
contemplaram, todavia, a sua aplicabilidade sempre enfrentou sérias
resistências, principalmente nos países de regime autoritários.
4. PRISÃO PROVISÓRIA E PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA
TRANSITADO EM JULGADO.
Como é
curial, no âmbito de um Estado Democrático de Direito, cujo princípio reitor é
o da presunção de inocência, qualquer
prisão provisória, seja temporária ou preventiva, só estará legitimada na medida
que seja decretada para atender exigências processuais de natureza
acautelatórias e instrumental. A pedra de toque da prisão preventiva estará identificada
na necessidade de segregar prematuramente o acusado de uma imputação penal se
houver razões de ordem cautelar ou instrumental-processual a ancorar a medida
extrema. Se o magistrado decretar a prisão preventiva do acusado com base na
possível condenação deste, ou porque se trata de crime grave ou de grande
repercussão, ou seja, com base no mérito da demanda, estaremos diante de uma verdadeira antecipação
de pena e violando, portanto, o princípio da presunção de inocência. Discorrendo
sobre o tema o jurista Santiago Vegezzi[11], valendo da lição de
Vélez Mariconde, preleciona:
“ Es por
ello, que entiende que “ la coercion personal Del imputado es legitima cuando
tiende a hacer posible y a asegurar el ejercicio regular de la función judicial
que la norma constitucional prevê, asi como será ilícita la conducta de aquél
toda vez que impida o ponga em peligro tal ejercicio y concluye: “ la libertad
personal Del imputado solo puede ser restringida a titulo preventivo, cautelar
y provisional, em la medida indispensable para hacer posible el ejercicio
regular de la función judicial del Estado”. Por lo tanto, segun esta postura,
la prisión preventiva, cuando não persigue fines procesales, vulnera el
principio de inocência”
Ocorre,
entretanto, que o cenário brasileiro já há algum tempo vinha destoando dessa
construção teórica constitucional, pois as pessoas acusadas da prática de uma
infração penal grave acabavam cumprindo antecipadamente a pena sem as garantias
do contraditório e da ampla defesa , ou seja, eram presas antes de um
julgamento justo, por força da banalização da decretação da prisão preventiva
por parte de alguns juízes criminais brasileiros, principalmente, quando
embasava a medida extrema na necessidade de garantir a ordem pública. Com
efeito, os juízes criminais brasileiros ignoravam o princípio constitucional da
presunção da inocência e aplicavam de forma acrítica o código de Processo Penal
de vulnerável 1941. O jurista Pierpaolo Cruz Bottini[12] categoricamente explicita o fenômeno:
É deste sentimento de impotência diante de expectativas
frustradas que surge – consciente ou inconscientemente – a estratégia de alguns
magistrados de antecipar os efeitos das decisões judiciais definitivas pela
aplicação de medidas cautelares. Na ânsia de responder às demandas por efeitos
concretos da prestação jurisdicional, e diante da incapacidade de torná-la efetiva
em curto espaço de tempo, passam alguns magistrados a usar de expedientes
tipicamente processuais para satisfazer tais expectativas, como prisões
temporárias, preventivas e medidas de execução provisória.
Com efeito,
o que se verificou na prática forense foi uma profusão de prisões provisórias
no Brasil, superlotando ainda mais o nosso combalido sistema penitenciário, o
qual já em dezembro de 2010, segundo dados do Departamento de Monitoramento e
Fiscalização do CNJ[13], atingia cerca de 500 mil
presos, dos quais 44% (220.886) eram provisórios, havendo um aumento de 1.252%
de presos provisórios. Banalizava-se assim o instituto da prisão preventiva,
principalmente, quando a decretação se apoiava na “necessidade de garantir a
ordem pública”. O conceito aberto e genérico de “ordem pública”, a exemplo do
remédio salsa parrilha, servia para tudo, mormente quando o juiz não encontrava
elementos concretos e idôneos extraídos dos autos para decretar a preventiva, e
necessitava de dar uma satisfação à mídia ou a sociedade para prender alguém
que cometeu algum crime grave. Na vala larga da “ordem pública” cabia tudo para
justificar a prisão preventiva, como a “ motivação de “comoção social”, “
credibilidade da Justiça” , ‘ perigosidade do réu”, dentre outros fundamentos,
banalizando assim a prisão preventiva e transformando-a num verdadeiro instrumento de opressão e de
política pública[14] nas mãos de um juiz criminal, violando assim,
frontalmente, o princípio constitucional da presunção da inocência insculpido
no art. 5º, LVII da CF de 1988. Essa situação não passou despercebida pelo
jurista Geraldo Prado[15] quando asseverou sobre a
angústia penalista da expansão permanente e geométrica dos presos provisórios,
especificamente sobre o abuso da utilização da prisão preventiva e a decisão da
Corte interamericana de Direitos Humanos
Diante
desse cenário sombrio de violação de direitos fundamentais de presos
provisórios, em face do aumento assustador da violência urbana potencializado
com o discurso da lei e da ordem, que entoava o hino da ampliação e
endurecimento das penas, entrou em vigor assim, num contexto manifestamente
adverso, a Lei nº 12.403/2011, também conhecida pela lei das prisões e medidas
cautelares, a qual, na verdade, veio sobretudo concretizar o princípio constitucional
da presunção da inocência. Como se infere, o sistema processual brasileiro que
sempre se caracterizou pela bipolaridade – prisão ou liberdade -, agora, com o
advento da Lei nº 12.403/2001 se ajusta ao princípio constitucional da
presunção da inocência e oferece ao magistrado
várias alternativas descarcerizadoras, de natureza cautelar, capazes de
assegurar a efetividade do processo, sem a necessidade de sacrificar
prematuramente a liberdade do acusado, ficando a prisão preventiva como a
“ultima ratio”.
Desta
forma, havendo os requisitos indispensáveis e incidindo alguma hipótese
extraída de elementos concretos dos autos, indicando a necessidade, o juiz,
fundamentadamente, deverá decretar a prisão preventiva, desde que não seja
recomendada outra medida cautelar. Assim agindo, estará decretando uma prisão
provisória ancorada em razões de ordem cautelar ou instrumental – de
efetividade processual -, sem que viole o princípio constitucional da presunção
da inocência. Abstraídas as hipóteses de prisões temporárias e preventivas, o
sujeito só deverá cumprir pena de prisão, após a prolação de sentença
condenatória transitada em julgado, ou seja, após o devido processo legal, no
qual lhe tenha sido assegurados o direito a ampla defesa e ao contraditório. È o
que se denomina na doutrina de prisão-pena. Desta forma, após a realização do
julgamento, o sujeito passa a cumprir a pena, na forma da lei. A rigor, no
âmbito do processo penal brasileiro, cujo fio condutor é o principio da
presunção de inocência, só podemos admitir duas espécies de prisões
provisórias: a prisão temporária regida pela Lei nº 7.960/89, de discutível
constitucionalidade[16], e a prisão preventiva, nos moldes estabelecido
nos arts. 311 e 312 do CPP. A prisão preventiva à luz do princípio da presunção
de inocência – art. 5º, LVII da CF e da nova normativa da Lei nº 12.403/2011 –
só deve apoiar-se em razões de ordem cautelar e instrumental/processual
extraídas do comportamento do imputado para se sustentar como medida cautelar.
Destarte, a prisão preventiva é a mais drástica das medidas cautelares
previstas no Art. 319 do CPP, pois priva prematuramente o indivíduo do convívio
social sem a formação de culpa concluída, devendo, pois, ser a “ultima ratio”
entre as medidas cautelares prevista em nosso ordenamento jurídico. Logo, para
a sua admissibilidade, a priori, deve o juiz verificar se a pena cominada ao
delito é superior a 4 anos de reclusão. Em seguida, deve aferir se está
presente o requisito do “ fumus comissi delicti”, ou seja, os indícios suficientes
de autoria e a prova da materialidade delitiva. Seguindo, apurar-se-á a
existência do outro requisito, o “ periculum libertatis” , com base
precisamente no comportamento do acusado embasado em prova concreta extraída
dos autos, que dite a necessidade de resguardar a ordem pública ou econômica –
esta hipótese de discutível constitucionalidade -, bem como em face da
conveniência da instrução criminal e da fiel aplicação da lei penal.
Finalmente, ultrapassadas essas fases, o juiz deverá aferir, no âmbito do
princípio da proporcionalidade[17], se existe entre as medidas cautelares
alternativas elencadas no art. 319 do CPP outra medida mais branda capaz de atingir de forma menos
prejudicial a esfera individual e dos direitos fundamentais do acusado, e assim
alcançar o mesmo propósito daquele almejado pela prisão preventiva. Depois
então, não havendo outra medida cautelar adequada, o juiz poderá decretar a
prisão preventiva, de forma fundamentada, sem que venha arranhar o princípio da
presunção de inocência. Ademais, como é sabido, na perspectiva de um Estado
Democrático de Direito a regra é a liberdade provisória, e a exceção é a prisão
provisória.
Na verdade,
nem mesmo a prisão em flagrante, no âmbito do Estado democrático de Direito se
sustenta por si só, pois sem embargo de ser a certeza visual do delito – “fumus
comissi delicti - , trata-se de uma mera medida pré-cautelar, de caráter
precário, e que se destina a deixar o flagranteado à disposição da autoridade
judiciária para que o mesmo converta o flagrante em prisão preventiva ou outra
medida cautelar, inclusive a liberdade provisória. Nesse sentido é lapidar a
lição de Aury Lopes[18]:
Exatamente porque existe a
visibilidade do delito, o fumus commissi delicti é patente e inequívoco
e, principalmente, porque essa detenção deverá ser submetida ao crivo judicial
no prazo máximo de 24h. Precisamente porque o flagrante é uma medida precária,
que não está dirigida a garantir o
resultado final do processo é que pode ser praticado por um particular ou pela
autoridade policial.
Com
este sistema, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em
flagrante . Como explica BANACLOCHE PALAO3 o flagrante – ou la detención
imputativa - não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré- cautelar, no
sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas
apenas destina-se a colocar o detido a disposição do juiz para que adote ou não
uma verdadeira medida cautelar.
5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCENCIA
COMO DEVER DE TRATAMENTO NO PROCESSO PENAL
Como se
sabe levará algum tempo para se absorver algo novo em nossa cultura forjada em
cima de um Código de Processo Penal autoritário que tinha como guia o princípio
da presunção da culpabilidade. A violação de Direitos fundamentais de um
sujeito acusado da prática de uma infração penal grave é algo culturalmente
tolerável na área jurídica, principalmente pelos próprios operadores do Direito
( delegados, Juízes, Promotores). Desconstruir essa prática nefasta e
substituí-la por outra é o grande desafio dos operadores do Direito Processual
no país. A prisão de alguém em flagrante ou por ordem judicial já se reveste de
todo o simbolismo do poder constituído, expondo o indiciado a mídia policial
que devassa indevidamente a sua intimidade e privacidade, sujeitando a
julgamentos imediatos e midiáticos. Os programas policiais tentam substituir a
instância Justiça, e confunde as pessoas incautas com o discurso policialesmo
de que ‘ Policia Prende a Justiça solta”, potencializando o discurso da
impunidade. Nesse sentido é lapidar a lição do mestre Geraldo Prado[19], senão vejamos:
A exploração das causas penais como
casos jornalísticos, com intensa cobertura por todos os meios, leva à
constatação de que, ao contrário do processo penal tradicional, no qual o réu e
a Defesa poderão dispor dos recursos para tentar resistir à pretensão de
acusação em igualdade de posições e paridade de armas com o acusador formal, o
processo paralelo difundido na mídia é superficial, emocional e muito raramente
oferece a todos os envolvidos igualdade de oportunidade para expor seus pontos
de vista
A seguir, focando na figura do investigado integrante
das elites políticas, econômicas e intelectual, Prado ( 2005, p.163) assevera que o princípio da presunção da inocência
é violado porquanto, sem qualquer garantia ou mesmo sem exercer o mais
elementar direito de defesa, a imagem do investigado já é difundida pela mídia
como o responsável pela infração penal, colocando-o numa posição de
inferioridade em face da exposição midiática, passando “ subliminarmente a
idéia do caráter obsoleto e ineficiente das garantias processuais oferecidas
pelo processo, que é visualizado como um método demorado de se fazer justiça em
comparação com a investigação e “julgamento” da mídia” ( PRADO, p.163). Sem dúvida
alguma, essa exposição excessiva do investigado a mídia, principalmente aquela
veiculada, de forma sensacionalista, nos programas policiais de radiodifusão ou
televisados de médias e grandes cidades brasileiras fere frontalmente o
princípio da presunção de inocência como norma de tratamento, além de ferir
outros direitos fundamentais, como intimidade, privacidade e dignidade da
pessoa humana.
Como se depreende, esse primeiro
contato do indiciado ou suspeito com o aparato policial é discriminatório e violador
de alguns direitos fundamentais, inclusive o direito fundamental da presunção
da inocência. Discorrendo sobre o assunto, o jurista Mauricio Zanoide , preleciona:
...atualmente, mercê de um esforço
doutrinário e juspolítico de décadas , a concepção de presunção de inocência,
sob a perspectiva constitucional de um âmbito de proteção amplo, compreende um
significado de “norma de tratamento”, relacionado mais diretamente com a figura
do imputado, e outros dois significados
( “ Norma de Juízo e norma probatória”)
mais ligados à matéria probatória.
No âmbito
desse trabalho trataremos somente do princípio de presunção de inocência como
“norma de tratamento”, ou seja, qualquer espécie de prisão provisória que seja
decretada como antecipação de pena, que só adviria depois de uma sentença
condenatória transitada em julgado viola o princípio da presunção de inocência
como norma de tratamento ( MORAES, p. 427). Com efeito, em face da incidência
do princípio da presunção de inocência como norma de tratamento foram
expurgadas de nosso ordenamento jurídico a possibilidade de prisão provisória
em face de decisão de pronúncia e também de sentença condenatória recorrível.
Como se
sabe, a prisão decorrente da pronúncia traduzia uma reminiscência do princípio
da presunção da culpabilidade do Código de Processo Penal de 1941, pois, o
sujeito, em face de uma decisão ainda provisória, ficava privado de sua
liberdade e o seu nome era incluído no rol dos culpados[20], constituindo assim, uma
verdadeira antecipação de pena com violação frontal do princípio da presunção
de inocência.Todavia, o Pleno do STF[21], antes mesmo da reforma
de 1995 já suprimia a parte do texto que determinava a inserção do réu no rol dos culpados, por reconhecer à sua
inconstitucionalidade material com o princípio da presunção de inocência( art.
5º, LVII da CF), entretanto, permanecia a parte do texto que admitia a prisão
em decorrência exclusivamente da pronúncia. Felizmente, alguns juízes criminais
brasileiros, antes mesmos dessa decisão e das reformas legislativas já faziam incidir na
espécie o princípio da presunção da
inocência, deixando de decretar a prisão decorrente unicamente da pronúncia e
também de encaminhar o nome do réu para o rol dos culpados. Atualmente, por
força da lei nº 11.689/2008[22], o dispositivo
correspondente se ajustou aos cânones do princípio constitucional da presunção
de inocência e afastou definitivamente a
possibilidade de o juiz decretar prisão provisória em decorrência
exclusivamente de pronúncia, ou mesmo de lançar o nome do réu no rol dos
culpados em face dessa decisão provisória.
A mesma
argumentação expendida pode ser estendida para os casos de decretação de prisão
e colocação do nome do réu no rol dos culpados, em face de decisão judicial
condenatória recorrível, nos moldes como era previsto pela antiga redação do
art. 393 do CPP[23],
constituindo-se numa flagrante antecipação de pena com base no mérito da
demanda, ou segundo Maurício Zanoide( MORAES, p. 455) com base na visão “gradualista da presunção
de inocência”. Preleciona o insigne jurista:
Essa visão “gradualista” da presunção de
inocência não deixa de esconder um ranço técnico-positivista da “presunção da
culpa”, pois sob o seu argumento está uma “certeza” de que , ao final, a
decisão de mérito será condenatória.Desconsiderando a importância da cognição
dos tribunais, “crê” que a análise do juízo a quo pela condenação prevalecerá
e, portanto, “ enquanto se aguarda por um desfecho já esperado”, mantém-se a
pessoa presa “provisoriamente”...(...) Assim, acreditar que ao se avançar na
persecução ( mesmo ao se atingir uma decisão condenatória em primeiro grau)
está-se mais próximo de uma condenação significa trabalhar com a “presunção de
culpa”, e não com a de inocência.
Não
obstante parte considerável da doutrina e também da jurisprudência insistissem
em defender a constitucionalidade da prisão provisória decorrente de decisão
judicial recorrível, antes de reforma da Lei nº 11.689/2008( MORAES, p. 449), o
art. 393 do CPP foi revogado pela Lei nº 12.403/2011, ajustando-se assim ao
conteúdo do princípio da presunção de inocência como norma de tratamento e
pondo termo as discussões que se travavam em torno do tema.
Segundo o escólio de Maurício
Zanoide ( Moraes, p.442) existem outros dispositivos espalhados em nossa legislação
especial que tratam da prisão provisória decorrente de sentença penal
condenatória recorrível, quais sejam: a) o § 3º do art. 2º da Lei nº 8.072/90[24];
b) o art. 3º, segunda parte, da Lei nº 9.613/98[25](
Lei de Lavagem de Capitais) e c) art. 59 da Lei 11.343/206. O referido autor
não elenca o art. 9º da Lei nº 9.034/95 sob a justificativa de que foi vetado o
art. 1º da referida lei, que previa o único tipo legal, de sorte que o art. 9º,
que previa expressamente a proibição do réu apelar em liberdade, ficou esvaziado.
O autor ainda acrescenta o § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/90, o qual
estabelece que os recursos
extraordinário e especial interpostos na área processual penal junto ao STJ e
STF serão recebidos somente no efeito devolutivo. Destarte, assinala o
autor(MORAES,p.442) que numa
interpretação contrario sensu, caso o
recorrente esteja preso, o mesmo continuará nessa situação até a decisão final,
configurando assim uma verdadeira execução provisória. Nesse sentido, Maurício
Zanoide ao analisar o art. 59 da Lei nº 11.343/2006 reconhece a sua
inconstitucionalidade, como se observa:
Como já tivemos oportunidade de explicitar, viola a presunção
de inocência a aplicação desse dispositivo da Lei de Drogas pela jurisprudência
que, além de aplicar dispositivo inconstitucional, porquanto elaborado sem
justificação constitucional e sem proporcionalidade, ainda lhe aumenta o
caráter violador ao negar, mesmo que primários e sem antecedentes criminais, o
direito de permanecer solto após a sentença condenatória recorrível.
A seguir, arremata categoricamente:
Necessário compreender, portanto, que os
citados § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/90 e o art. 59 da Lei 11.343/09
preceituam real e indisfarçável antecipação de pena, desrespeitando,
simultaneamente, a justificação constitucional daqueles três direitos contida
na referida “ cláusula restritiva” ( “ até o trânsito em julgado”).
Todas essas situações que impliquem
em prisões provisórias decorrentes de uma sentença condenatória recorrível, sem
dúvida alguma, ferem frontalmente o princípio constitucional da presunção de
inocência como norma de tratamento, pois o Estado “trata” o réu como possível culpado com base numa
decisão de mérito – material – que ainda é incerta, ou seja, quando ainda não existe uma sentença
condenatória transitada em julgado.
Sem embargo, essas resistências à aplicabilidade do
princípio constitucional de inocência vem esmaecendo ao longo do tempo, e já se
vislumbra no horizonte a ruptura definitiva com a cultura forjada pelo princípio
da presunção da culpabilidade do Código de Processo Penal de 1941, com a
remoção total de todo o entulho autoritário que ainda persiste em nosso
ordenamento jurídico. Nesse sentido, serve de alento a edição da Súmula nº 347[26]
do Superior Tribunal de Justiça, que praticamente revogou ou esvaziou a Súmula
nº 09 do mesmo sodalício, a qual preceitua que “ a exigência da prisão
provisória, para apelar , não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência”, o que, sem dúvida, feria o conteúdo do princípio guia do processo
penal brasileiro.
6. CONSIDERAÇÕES
FINAIS
A preservação do princípio constitucional de inocência é
fundamental para a consolidação do Estado Democrático de Direito, pois todo
cidadão acusado da prática de um crime deve ter direito a um julgamento justo,
no qual sejam observadas todas as garantias do devido processo legal, como o
contraditório, a ampla defesa, o direito a intimidade, a privacidade, a
dignidade da pessoa humana, dentre outros direitos fundamentais, e sobretudo o princípio da presunção de inocência como
norma de tratamento, ou seja, o investigado ou acusado deve ser tratado como
possivelmente inocente até que sobrevenha uma sentença condenatória transitado
em julgado. A liberdade provisória é a regra, e a privação de liberdade
provisória deve ser a exceção. Logo, não se pode aprioristicamente, sem
justificativa constitucional ou mediante a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, vedar a liberdade
provisória. O juiz, em cada situação fática que lhe é submetida é que deve
aferir, diante do comportamento do imputado, se
há necessidade ou não de decretar
a prisão preventiva de alguém, em face da existência dos pressupostos do “fumus
comissi delicti” e do “periculum libertatis”. A pedra de toque da prisão cautelar
é a necessidade extraída dos autos, de ordem cautelar/processual, em face do
comportamento indevido do acusado, que venha justificar à sua segregação
preventiva por incidir numa das hipóteses prevista em lei. Fora disso,
estaremos diante de uma antecipação de pena e da violação incontornável do
princípio constitucional da presunção de inocência, repristinando assim, o
princípio da presunção da culpabilidade, de triste memória em nosso ordenamento
jurídico.
REFERÊNCIAS
BIANCHINI, Alice et al. Prisão e Medidas Cautelares;
comentários a lei nº 12.403, de 04 de
maio de 2011. Coordenação Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques. 2ª Ed. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011.
BOBBIO, Norberto. A
era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho; apresentação Celso Lafer.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BOTTINI, Pierpaolo. O paradoxo
do risco e a Política contemporânea.In: Direito Penal Contemporâneo. São
Paulo: 2011;
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª Ed. São Paulo:Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
FERRAJOLI, Luigi. Direito
e Razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002
LOPES, Aury. Crimes
Hediondos e Prisão em flagrante como medida pré-cautelar. Acesso no
HTTP.www.juspodvm.com.br em 06.07.2013.
MELLO, Sebastian
Borges de Albuquerque.O Princípio da Proporcionalidade no Direito
Penal.In: Princípios Penais Constitucionais. Schimitt, Ricardo
Augusto(org.). Salvador: Editora Jus Podvm, 2007.
MORAES, Mauricio Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua
estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial.Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
PRADO, Geraldo. Sistema
Acusatório: a conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
_______________. Excepcionalidade da Prisão
Provisória. In Medidas cautelares no processo Penal,Prisões e suas
alternativas.Org. Og Fernandes. SP: Revista dos Tribunais.2011.
SCHEIREBER, Simone. O Princípio da Presunção de Inocência. Jus navegandi. Teresina, ano
9, nº 790. 1 set. 2005. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/7198/o-principio-da-presuncao-de-inocencia Acesso em 07/07/2013..
TÁVORA,Nestor et al.Princípio
da Presunção de Inocência. In:
SCHIMITT, Ricardo Augusto(org.). Princípios
Penais Constitucionais: Direito e Processo Penal à Luz da Constituição Federal.
Salvador: Editora Jus Podvm, 2007.
WEGEZZI, Santiago. Los fines procesales de la prisión
preventiva.( está faltando a imprenta.
* O autor é Juiz de Direito da Vara da
Infância e Juventude da Comarca de Itabuna, especialista em Ciências Criminais
e Direito Processual Civil, Mestrando em Segurança Pública, Justiça e Cidadania
e Doutorando em Direitos Humanos, além de ser autor de vários livros jurídicos
e artigo científicos publicados em revistas especializadas.
[1] MORAES,
Maurício Zanoide de.Presunção de Inocência No Processo Penal Brasileiro:Análise
de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão
judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. P. 77. O autor afirma que “ Nessa
declaração francesa, destinada a fixar preceitos fundamentais ao cidadão e
invioláveis pelo Estado, foi inserida, legalmente, pela primeira vez, a
concepção de “presunção de inocência”, em vernáculo: 9” Todo homem deve ser
presumido inocente até que tenha sido declarado culpado; se julgar-se indispensável
detê-lo, todo rigor que não seja necessário para prendê-lo deverá ser
severamente reprimido pela lei”.
[2]
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. P. 442
[3]
Op. Cit. 442
[4]
Luigi Ferrajoli na obra citada explicita que “ O Código Rocco de 1930 repeliu “
por completo a absurda presunção de inocência, que alguns pretendiam reconhecer
ao imputado, liquidando-a como “uma extravagância derivada daqueles conceitos
antiquados, germinados pelos princípios da revolução Francesa, os quais levam
as garantias individuais aos mais exagerados e incoerentes excessos”. P. 442
[5]
Fábio Konder COMPARATO apud de Mauricio Zanoide Morais destacava que “ o grande
problema político do movimento revolucionário francês foi, exatamente, o
de encontrar um outro titular da
soberania, ou poder supremo, em substituição ao monarca”. Esse vazio de poder
foi ainda mais sentido porque a ele se agregava dois fatores. O primeiro , a revolução
precisava de um poder central forte uma vez que pretendia , em busca da
igualdade e liberdade prometidas, terminar
com focos institucionalizados de
desigualdade histórica nos mais variados setores(econômico, profissional,
social e político).
[6] Pó. Cit. p. 101
[7] Op.cit. p. 105
[8] TÁVORA,Nestor
et al.Princípio da Presunção de Inocência. In: SCHIMITT, Ricardo Augusto(org.). Princípios Penais Constitucionais: Direito e Processo Penal à Luz da
Constituição Federal. Salvador: Editora Jus Podvm, 2007 .pp 176/177 .
Ferrajoli, citado pelos autores, afirmara que o princípio da presunção de
inocência remonta ao direito romano, tendo sido ofuscado ou mesmo invertido....
Assinala ainda os autores que “ o princípio da presunção de inocência foi referenciado pela primeira vez no bojo do due
process of law, na Declaração de Direitos
do Bom Povo de Virgìnia, em 2 de junho de 1776”.
[9]
Segundo SCHEIREBER, Simone. O Princípio da Presunção de inocência. Jus
navegandi, Teresina, nº 790, 1 set 2005. Disponível em HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
Id=7198> acesso em 07/07/2013. Diz a autora sobre o princípio de inocência
na Itália: “ só se pode admitir a presunção de inocência do delinqüente
ocasional, que houvesse negado a prática de crime, e mesmo assim enquanto não
se reunisse a prova indiciária contra ele. A própria instauração do processo
criminal autorizava que se presumisse a culpa do imputado, e não sua
inocência”.
[10]
Nestor Távora et al . op. Cit. p. 183
[11]
VEGEZZI, Santiago. Los fines procesales de la prisión preventiva . p. 528
[12]
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O paradoxo do risco e a política contemporânea. PP
127/128
[13]
BIANCHINI, Alice et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei nº
12.403, de 04 de maio de 2011. GOMES, Luiz Flavio, MARQUES, Ivan Luís( Org). 2ª
Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001. P. 28.
[14]
Segundo Bottini na obra citada “ a caracterização do Judiciário como agente de
política criminal faz com que as expectativas sociais de promoção e efetivação
da segurança pública se voltem para a atuação jurisdicional” p. 127
[15]
PRADO, Geraldo. Excepcionalidade da prisão provisória. P 103 . A Comissão
Interamericana de Direitos Humanos emitiu o informe nº 35/07 sobre o caso
Jorge, José e Dante Peirano Basso e República Oriental do Uruguai ( caso
12.553), estipulando regras para os Estados signatários da convenção
Interamericana de Direitos Humanos,
entre os quais o Brasil, acerca dos critérios desenvolvidos no âmbito da
Corte interamericana para a validade jurídica das prisões preventivas. Op.cit.
p.102
[16]
Segundo Antonio Scarance, “ as prisão temporária surgiu no Brasil com a Lei nº
7.960, de 21 de dezembro de 1989, resultante da conversão da Medida Provisória
111, de 14 de novembro de 1989, que visou regularizar a anterior “ prisão para
averiguações”, ilícita, mas utilizada.Mereceu a nova espécie de prisão severa
crítica de tourinho Filho. Considerou-a ‘ odiosas” , “ arbitrária”, “ sem real
necessidade”, “ severa” , de “ indisfarçável inconstitucionalidade”, “
retrocesso”, ‘ possível em face de meros indícios”.p.305
[17]
MELLO, Sebastian Borges de Albuquerque.O Princípio da Proporcionalidade no
Direito Penal.In: Princípios Penais Constitucionais. Schimitt, Ricardo
Augusto(org.). Salvador: Editora Jus Podvm, 2007 .p.208 . O autor assevera que
“ a vulneração penal de direitos e
garantias somente pode ser justificada de acordo com o princípio da
proporcionalidade em suas três dimensões, porque a pena – e outras medidas penais e processuais – só podem ser
implementadas se atingir na menor escala possível os direitos fundamentais, e
por isso mesmo, só pode haver intervenção penal, se necessária , adequada e
proporcional, atingindo o mínimo possível os direitos dos indivíduos”.
[18]
LOPES, Aury. Crimes Hediondos e Prisão em flagrante como medida pré-cautelar.
Disponível no HTTP.www.juspodvm.com.br em 06.07.2013
[19]
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade Constitucional das Leis
Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. PP 162/163
[20]
Antiga redação do § 1º art. 408 do CPP. “na sentença de pronúncia o juiz
declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, mandará
lançar-lhe o nome no rol dos culpados, recomendá-lo-á na prisão em que se
achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura”.
[21]
(STF – TP – HC 69.696 – rel. Celso de Mello – j. 18.12.1992 – DJU 01.10.1993)
[22]
Art. 413 – O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da
materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria e
participação.(...) § 3º - O juiz decidirá, motivadamente, no caso de
manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de
liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a
necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas
previstas no Título IX do Livro I deste Código”.
[23]
Art. 393 – São efeitos da sentença condenatória recorrível:
I – Ser o réu preso ou conservado na prisão , assim
nas infrações inafiançável, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança.
II – Ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.
[24]
Art. 2º - omissis. (...) §3º- Em caso de sentença condenatória , o juiz
decidirá fundamentadamente se o réu
poderá apelar em liberdade.
[25] “
Os crimes disciplinados neste Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade
provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá se o réu poderá
apelar em liberdade”
[26]
Súmula 347 do STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de
sua prisão”.
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