segunda-feira, 28 de setembro de 2009

Quanto vale a sua honra?

Quanto vale a sua honra?

Por Marcos Antônio Santos Bandeira

publicado em 30-06-2008

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QUANTO VALE A SUA HONRA?

Nos bancos acadêmicos sempre aprendi que o direito penal, em face de seu caráter fragmentário e subsidiário, deve tutelar os bens juridicamente relevantes na sociedade, ou seja, aqueles bens indispensáveis à coexistência social. Destarte, como meio de controle mais drástico de intervenção estatal na esfera individual do cidadão, o direito penal só deve ser acionado, quando as demais formas de controle (direito civil, administrativo, etc.) falharem ou forem insuficientes para tutelar aquele bem jurídico ameaçado ou violado.

Nessa perspectiva, sempre se entendeu que a vida, o patrimônio, a honra, a liberdade sexual, dentre outros seriam os bens mais importantes a merecerem a tutela penal. O século passado privilegiou o patrimônio em vários de seus diplomas, como o código civil e o próprio direito penal, no qual o crime de furto v.g. comina pena bem superior ao crime de injúria, difamação ou calúnia.

O novo paradigma que se inaugurou com a Constituição Federal de 1988 alçou a dignidade da pessoa humana a princípio reitor do nosso ordenamento jurídico, pelo qual deve perpassar os demais princípios e sub-princípios, inclusive, prevendo a indenização do dano moral puro, independentemente de qualquer repercussão de natureza patrimonial nos ilícitos de natureza cível, voltado unicamente para proteger o ser humano e os denominados direitos da personalidade.

Ocorre, entretanto, que o legislador infraconstitucional não se apercebeu ou, pelo menos, não levou em conta o princípio da dignidade da pessoa humana e, ignorando toda a sua escala de valores, resolveu fazer um corte aleatório, estabelecendo como crime de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena não ultrapassasse 1 (um) ano, salvo quando o procedimento fosse especial. Posteriormente, a Lei nº 10.259/01 estabeleceu como crime de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena não ultrapassasse 2 (dois) anos, independentemente da espécie de procedimento. A doutrina e a jurisprudência trataram de aplicar o princípio isonômico e construíram o entendimento de que qualquer crime cuja pena não ultrapasse 2 (dois) anos, independentemente do procedimento, é crime de menor potencial ofensivo, e assim admite a transação penal, dentre outros benefícios previstos na Lei nº 9.099/95. Com efeito, na vala de crimes de menor potencial ofensivo, forma colocados os crimes de injúria, difamação e calúnia.

Recentemente o STF suspendeu a validade de vários dispositivos da Lei de Imprensa – Lei nº 5.250/67 – por entendê-los inconstitucionais, incluindo aqueles relativos aos crimes de Calúnia, Difamação e Injúria, cujas penas já eram inferiores àquelas previstas no Código Penal Brasileiro. Na verdade, o direito à informação foi alçado à categoria de direito absoluto, maior até mesmo do que o direito à vida, que como todos sabem, admite a sua violação desde que seja nos estreitos limites admitidos para proteger sua própria vida ou a de outrem. A liberdade de expressão nunca foi e nunca será concebida de forma absoluta, contrarium sensu, tendo em vista que tudo na vida deve ser relativizado, delimitado, para que não sejam conspurcados outros direitos fundamentais inerentes ao ser humano, precisamente os relacionados diretamente à sua personalidade.

A lei de imprensa, embora elaborada em pleno regime militar, admitia a defesa prévia escrita – diferentemente do CPP de 1941 – e não admitia a prisão preventiva. É importante que se ressalte que não apenas jornalistas poderiam cometer os denominados crimes de imprensa, mas qualquer pessoa que dela fizesse uso. Não podemos conceber que pessoas inescrupulosas, sem qualquer formação jornalística e desprovida de senso ético-profissional, utilizem das linhas de um impresso ou de um microfone de uma emissora de rádio ou televisão para descarregar suas angústias e idiossincrasias, defenestrando gratuitamente a honorabilidade das pessoas, degenerando-se para o abuso e a anarquia.

Diante desse quadro de absoluta vulnerabilidade do ser humano indagar-se-á: como poderemos nos defender desses abusos? O que devo fazer para proteger o meu patrimônio moral já que a liberdade de expressão é direito absoluto? Alguns vão antecipar e argumentar que os crimes contra a honra divulgados através dos meios de comunicação serão disciplinados pelo Código Penal, podendo ainda o ofendido ingressar na área cível com indenização por danos morais. Indagar-se-á ainda: e se o ofensor não possuir patrimônio? O remédio é se contentar com o direito penal. Nesse caso, como se trata de um crime de menor potencial ofensivo, será cabível a transação penal, e o juiz poderá propor e o ofensor aceitar a pagar uma cesta básica. Este é o valor, é o quanto custa a sua honra.

Nesse diapasão, quando a liberdade de expressão transborda para deturpar a verdade, divulgar ofensas, criticar por criticar, desnudar desnecessariamente a privacidade de pessoas comuns, fazer apologia de crimes ou servir de instrumento para extorquir pessoas, torna-se imprescindível a interferência do Estado-Juiz para restabelecer a paz social e fazer valer o império da lei. Afinal, a liberdade de expressão não é absoluta, como todos os direitos fundamentais do indivíduo, impondo-se, pois, a sua delimitação, a fim de se resguardar a paz e a convivência social.

Impõe-se, portanto, que sejam estabelecidos limites à liberdade de imprensa, no âmbito da ponderação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, no sentido de proteger outros valores que foram desconsiderados pelo legislador, quando fez o corte linear dos crimes de menor potencial ofensivo com base exclusivamente na pena máxima cominada ao delito, bem como pelo STF, quando simplesmente retirou a eficácia dos dispositivos que tutelavam a intimidade e a honra do cidadão, desconsiderando a escala axiológica que ornamenta os denominados direitos da personalidade também albergados pela Constituição. Com efeito, entendemos que a liberdade de expressão e o direito à informação são verdadeiros pilares de um Estado Democrático de Direito, mas em nome dessa liberdade de expressão, proclamada na Declaração Francesa de 1789, não podemos transformá-la em direito absoluto, verdadeiro tribunal de exceção, pelo qual é possível violar gratuitamente os bens mais caros do ser humano, como a sua intimidade, privacidade, a sua reputação, enfim, a sua dignidade como pessoa humana.

EUTANÁSIA: a difícil decisão

EUTANÁSIA: a difícil decisão

Por Marcos Antônio Santos Bandeira

publicado em 17-07-2006

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EUTANÁSIA: a difícil e tormentosa decisão

Convivemos num mundo corrido, consumista, desigual, artificial, e por que não dizer “desumano”, que obriga as pessoas a se fecharem em seus “mundos individuais”, acreditando que tudo se resume aos ganhos materiais que buscamos na luta frenética de nosso dia-a-dia. Aprendemos a contar o tempo por dias, meses e anos, e esquecemos de viver qualitativamente cada dia, da maneira mais plena possível como se não houvesse amanhã, como nos ensina a profundidade da melodia do saudoso Renato Russo.

Essa couraça que nos cega e nos distancia dos temas existenciais da vida acaba nos impedindo de construirmos a nossa consciência sobre o ciclo da vida – nascimento, crescimento e morte – e assim, da nossa própria finitude decorrente de nossa inegável condição de mortal.

É possível que seja objeto de consulta popular no Brasil temas polêmicos como o aborto e a eutanásia, os quais só passam a fazer parte de nossas preocupações invariavelmente quando nos afeta diretamente, seja em decorrência de algum fato relacionado a um ente querido ou de um amigo próximo.

A palavra eutanásia traduz morte doce, boa morte e foi empregada pela primeira vez por Francis Bacon no século XVIII. Ela se configura quando terceiro abrevia o sofrimento de um paciente que sofre de uma enfermidade incurável, extinguindo-lhe a vida. Algumas vezes o paciente já não dispõe da condição para consentir ou não, quando então familiares resolvem dispor sobre a vida do mesmo. Até que ponto é eticamente correto suprimir a vida de um moribundo mesmo com o seu consentimento? Até que ponto é eticamente correto deixar um ente querido inerte a submeter-se a sofrimento atroz e angustiante quando se sabe que a morte é irreversível? Esses são os nossos futuros desafios, precisamos construir a nossa própria consciência crítica sobre esse tormentoso tema.

A Eutanásia no Brasil constitui crime de homicídio privilegiado, em face de ser cometido por motivo de relevante valor moral. Existe no Senado Federal o projeto de lei nº 125/96 que prevê a possibilidade de que pessoas com intenso sofrimento físico e psíquico, ou familiares no caso da impossibilidade do paciente se manifestar, possam solicitar ao Estado que sejam realizados procedimentos que visem à sua própria morte. A Eutanásia é permitida em alguns países, a exemplo do Uruguai e da Holanda. Na Espanha, onde a eutanásia é proibida, ganhou notoriedade o caso de Ramón Sampedro, o qual ainda jovem sofreu um grave acidente e ficou tetraplégico prostrado por mais de 20 anos sobre uma cama, quando então solicitou à justiça espanhola o direito de morrer. O pedido foi negado, mas Ramón com a ajuda de algumas pessoas conseguiu o seu objetivo sem a incriminação de terceiros, pois ao ingerir espontaneamente uma substância venenosa disponibilizada por várias pessoas permitiu que restasse configurada eutanásia voluntária ativa.

Na verdade, abstraída a questão da eutanásia, vejo a ortotanásia – morte normal, natural – como um imperativo da própria dignidade da pessoa humana, pois implica em dispensar a utilização de recursos extraordinários e artificiais, quando não há a mínima esperança ou possibilidade de cura. Esse direito já é assegurado nos Estados Unidos, Canadá, Japão, França, Inglaterra, Itália, dentre outros países. Aqui no Brasil, a Lei paulista nº 10.241, inc. XXIII, aprovada pelo então Governador Mário Covas, admite a ortotonásia, tanto que foi utilizada pelo próprio Mário Covas.

Urge que entendamos o ciclo natural da vida, o caráter finito desta, de sorte que quando chega a hora, não é digno infligir ao moribundo sofrimento atroz e desnecessário, prolongando artificialmente uma vida que não volta mais. Nascemos, vivemos o nosso ciclo natural e morreremos. É preferível morrer com dignidade, recebendo a assistência e o calor dos familiares e amigos no leito de seu lar do que morrer solitariamente numa sala fria de uma UTI. Ele está indo embora, mas levando a lembrança de cada um, a mão carinhosa, o toque, o olhar, a última vontade. Essa é a lição que nos deixa o admirável autor de “Terras dos Homens”, A. de Cient- Exupéry:

“Aqueles que passam por nós, não vão sós, não nos deixam sós. Deixam um pouco de si, levam um pouco de nós”.

Autor: Marcos Bandeira, Juiz de Direito da Vara do Júri e Infância e Juventude da Comarca de Itabuna e professor de Direito da UESC.

O Tribunal do Júri

O Tribunal do Júri

Por Marcos Antonio Santos Bandeira

publicado em 18-01-2006

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O TRIBUNAL DO JÚRI NUMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL.

A nossa vetusta e tradicional instituição do júri, sem dúvidas, é a mais democrática das instituições existentes em nosso país, pois através dela o povo diretamente exerce uma parte da soberania do Estado, isto é, o poder de julgar os seus pares nos crimes dolosos contra a vida. O júri foi instituído no Brasil, por decreto de D. Pedro, datado de 18.06.1822, para julgar exclusivamente crimes de imprensa, e era composto por 24 jurados.

Ao longo de quase 180 anos a instituição sofreu várias modificações até chegar ao modelo atual, cujo corpo de jurados é composto por sete pessoas capazes e de comprovada idoneidade moral. Não obstante as críticas arrematadas contra o júri, principalmente, sob o fundamento de que pessoas leigas não podem substituir juízes togados e preparados para julgar, depreende-se que a instituição sobrevive e, hoje, só nos Estados Unidos são realizadas anualmente cerca de 120.000 sessões de julgamento pelo júri, resolvendo questões cíveis e criminais. A bem da verdade, o jurado, extraído do meio social onde vive também o réu e a vítima, despojado do tecnicismo jurídico que limita o juiz togado, domina os anseios e os sentimentos da comunidade, reunindo assim, melhores condições de avaliar as circunstâncias pessoais e sociais que determinaram a conduta típica do acusado, a fim de propiciar um julgamento justo.

A instituição do júri, entretanto, necessita amoldar-se às novas exigências constitucionais, seja na sua parte estrutural, seja na sua parte funcional á guisa dos princípios e garantias individuais estabelecidas na Constituição Federal de 05.10.88 e nas convenções ou pactos internacionais aprovados por nosso país. Destarte, não tem mais sentido a manutenção da esdrúxula e discriminatória cadeira do réu. Esta, como se sabe, estigmatiza e simboliza o princípio da presunção da culpabilidade, um dos pilares do CPP de 1941, de feição autoritária inspirado no fascista Código Italiano. Na verdade, o acusado, como em qualquer julgamento, deve sentar-se ao lado de seu advogado, fornecendo-lhe as informações para inquirir ou contraditar testemunhas, enfim, para exercer o direito a mais ampla defesa (Art. 5º LV da CF) e o princípio constitucional da presunção da inocência...Perfilhando essa nova orientação e no sentido de garantir a paridade de armas, assegurando-se, em toda a sua plenitude, o direito de igualdade das partes, o Juiz-Presidente deve ser ladeado pela acusação e defesa, e não apenas pela acusação, o que sob os olhos de juízes leigos pode exercer inegável influência no julgamento mesmo porque se está diante das “feras” – os sete jurados - , os quais não precisam - como os juízes togados - de motivar suas decisões, já que decidem por convicção íntima. Assim, creio , ajustar-se-ia ao comando principiológico isonômico preceituado no art. 5º da CF.O Interrogatório do réu, por força da nova redação dada ao art. 188 do CPP, não mais é considerado ato pessoal do juiz, pois devido a incidência do princípio do contraditório, é facultado à acusação, defesa e jurados a formularem reperguntas ao acusado relativo a algum ponto não coberto pelas perguntas inicialmente feitas pelo juiz-presidente, constituindo-se assim, em importante fonte para se construir a verdade processual, principalmente, quando se tratar de co-autores , cuja única prova seja a delação.Impõe-se assinalar, entretanto, que deve ser garantido ao réu o direito ao silêncio - autodefesa oriunda do Pacto de San José da Costa Rica - pela qual “ninguém tem o dever de se auto-incriminar” e que já integra o nosso ordenamento jurídico por força do decreto 678/92. Em suma, antes de ser meio de prova, o interrogatório é meio de defesa. Não se pode coagir ou prender réu ou indiciado, obrigando-o a confessar a “verdade”, nem tampouco se pode inferir que o seu silêncio acarretará algum prejuízo à sua defesa. O Estado é que tem o ônus de provar a culpabilidade do réu, sendo este considerado inocente até que se prove o contrário, ou seja, até que haja uma sentença condenatória transitada em julgado.Abraçando essa linha de raciocínio, nossos pretórios já vinham há algum tempo interpretando a ausência do réu à sessão de julgamento do Tribunal do Júri, quando devidamente intimado, como seu direito de silenciar-se (RT 710/344). Com o advento da Lei nº 9.271, de 17.04.96, que deu nova redação ao art. 367 do CPP, não há mais dúvidas de que se pode realizar sessão do julgamento do Tribunal do júri sem a presença do acusado, mesmo em se tratando de crimes inafiançáveis (homicídio, vg), quando este devidamente intimado para aquele ato, deixa de comparecer à sessão respectiva .Na verdade, o que é indispensável no processo penal brasileiro é a defesa técnica, e não a autodefesa, que fica ao alvedrio ou conveniência do acusado, como garantia de sua mais ampla defesa.

Desta forma, entendemos nessa apertada síntese, que a instituição do Tribunal do Júri deve ser não apenas preservada, mas aprimorada à luz dos princípios constitucionais, no sentido de se adequar às exigências atuais, podendo, inclusive, ampliar à sua competência para julgar outros delitos além daqueles contra a vida, a fim de que continue a exercer soberanamente o seu excelso desiderato de realização da justiça humana, no âmbito de um Estado Democrático de Direito.

Autor: Bel. MARCOS ANTONIO SANTOS BANDEIRA – Juiz de Direito da Vara do Júri da Comarca de Itabuna e professor de Direito Penal da UESC.

JUSTIÇA CONSENSUALIZADA NA APRECIAÇÃO DOS ATOS INFRACIONAIS E A EXECUÇÃO DE MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS EM MEIO ABERTO

JUSTIÇA CONSENSUALIZADA NA APRECIAÇÃO DOS ATOS INFRACIONAIS E A EXECUÇÃO DE MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS EM MEIO ABERTO

Por Marcos Antônio Santos Bandeira

publicado em 16-08-2005

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JUSTIÇA CONSENSUALIZADA NA APRECIAÇÃO DOS ATOS INFRACIONAIS E A EXECUÇÃO DE MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS EM MEIO ABERTO.

Marcos Antonio Santos Bandeira*


1. Introdução 2.

1 INTRODUÇÃO

“ Chore, criança abandonada, desesperada,
que , talvez, o seu grito de orfandade
desperte a nossa sociedade, pois já é tempo
de sensibilizar o coração do seu irmão,
fazê-lo sentir que foi justamente por não ouvir
o seu choro, que hoje os homens, em coro,
lamentam os seus crimes, a sua agressividade,
e se julgam também culpados, por terem gerado,
com tanta indiferença, à sua nefasta presença,
de homem revoltado, delinqüente, afeito à maldade,
como fruto da nossa própria comunidade”(Paulo Lúcio Nogueira)[1]

O assunto a ser colocado em pauta diz respeito à efetividade das medidas sócio-educativas previstas no ECA, especialmente às cumpridas em meio aberto e semi-aberto, diagnosticando a crise do modelo clássico estatal de dizer coercitivamente o direito e apresentar alternativas consensualizadas e sintonizadas com as tendências contemporâneas do direito.

Na verdade, a temática certamente não constitui nenhuma novidade, pois já está na Lei desde a entrada em vigor do ECA, ocorrida no dia 14 de outubro de 1990. Todavia, boa parte dos operadores do direito, muitas vezes em face da sobrecarga de trabalho verificado em suas Varas, ainda não se deu conta da profundidade de seu conteúdo e da sua importância para a resolução dos conflitos envolvendo adolescentes a quem se atribui a prática de atos infracionais. Destarte, precisamos quebrar paradigmas e isto implica necessariamente em mergulharmos em nosso interior, mudarmos de atitude e enxergarmos que além do modelo clássico de jurisdição – dizer o direito existe um outro modelo, cuja base é o consenso como verdadeiro instrumento de resolução dos conflitos envolvendo adolescentes a quem se atribui a prática de atos infracionais. Pode-se afirmar que esse modelo, o qual José Luiz Bolzan Moraes denomina de jurisconstrução, pode ser aplicado em 95% dos casos ocorridos na Vara da Infância e Juventude e representa uma das tendências do direito contemporâneo, a exemplo do que já ocorre no direito americano (com a Alternative Dispute resolution), na Franca, entre outros países. O juiz, que comumente realiza duas ou três audiências no sistema tradicional para aplicar medidas sócio-educativas em meio aberto – liberdade assistida ou prestação de serviços à comunidade -, pode realizar, numa assentada, num turno, cerca de 15 a 20 audiências para obter, pela lei do menor esforço, sem ouvida de testemunhas, alegações finais, sentença, etc., a mesma resposta – medida sócio-educativa -, só que esta construída pelo consenso e responsabilidade das partes envolvidas e com o parecer técnico da equipe interdisciplinar.

Este é o ponto de partida para mudarmos a nossa mentalidade e o nosso posicionamento, abandonando parcialmente o velho sistema clássico, caracterizado pela lentidão dos procedimentos, repressão, oneração, inflexibilidade, e o que é mais grave, ineficiente para responder adequadamente aos conflitos que lhe são submetidos, e abraçarmos uma nova postura consentânea com a personalidade em desenvolvimento do adolescente, qualificada pelo consenso construído pelo juiz, promotor, adolescente e seu defensor, seus pais ou responsável, equipe interprofissional, em busca de uma resposta – medida sócio-educativa – que seja adequada e suficiente para que o adolescente reflita sobre o ato que cometeu e possa, com a ajuda dos operadores sociais, injetar valores que o credenciem a se distanciar do mundo das drogas e dos atos infracionais, caminhando seguro em direção à cidadania.

Nesse diapasão, é curial que se afirme que o modelo tradicional repressivo-correcional está em crise, pois manifestamente insuficiente para responder o grande fluxo de demandas, acentuado pela globalização da economia que fez do Brasil o vice-campeão em desigualdade social, só perdendo para Serra Leoa na África, aumentando assim os bolsões de miséria e a violência, principalmente a praticada por adolescentes. Com efeito, verifica-se que a maioria dos atos infracionais praticados por adolescentes tem motivação econômica, o que torna seletiva a nossa clientela, ou seja, a classe marginalizada ou dos excluídos, daqueles que, segundo o juiz mineiro Tarcísio José Martins[2],

“historicamente jamais tiveram acesso a condições mínimas de bem-estar e de dignidade, e que, portanto, nunca se reconheceram ou foram reconhecidos como cidadãos plenos pela sociedade e o Estado”.

O jurista Juarez Cirino dos Santos[3] ao discorrer sobre a seletividade, precisamente sobre o direito penal dos pobres, explicita:

“..Sem dúvida, são eles que constituem a clientela do sistema e são por ele, virtualmente, oprimidos. Só os pobres sofrem os processos de vadiagem e só eles são vítimas das batidas policiais com o seu cortejo de ofensas e humilhações. Só os pobres são ilegalmente presos para averiguações, enquanto os ricos, que nunca vão para as prisões, livram-se facilmente, contratando bons advogados, recorrendo ao tráfico de influência e à corrupção. Em situações excepcionais quando isso vem a suceder, logo ficam doentes e são internados nos hospitais. Parece certo que a realização do sistema punitivo funciona como um processo de marginalização social, para atingir uma determinada clientela, que está precisamente, entre os mais desfavorecidos da sociedade”.

O Brasil, segundo dados de recente pesquisa da ONU tem 57,6 milhões de crianças, o que representa 35, 9% da população. Há 54 milhões de indigentes – pessoas que sobrevivem com menos de R$ 100,00 –, ou seja, para quase três brasileiros um vive na linha da pobreza; Cerca de 3,5 milhões de crianças nascem no país todos os anos, sendo que, em cada quatro, uma vive em absoluta pobreza. Uma criança em 100 deixará de receber a vacina contra sarampo e poliemelite no seu primeiro ano de vida; 10% sofrerá de desnutrição nos primeiros cinco anos; 6% vive sem água potável e 14% sem saneamento básico; 10% dos adolescentes entre 15 a 17 anos deixará de estudar para trabalhar. A desigualdade social é gritante: 10% dos mais ricos detém cerca de 50% da renda nacional, enquanto 50% dos mais pobres detém menos de 10% da renda[4].

É sabido que além dos fatores econômicos e sociais, o ato infracional é causado por fatores endógenos como a inteligência, perturbações afetivas ou emocionais, sentimentos de perdas e grau de frustração. Todavia, os excluídos, a que certos setores da cidade, segundo Viviane Forrestier[5], consideram como “cidadãos descartáveis, incapazes de consumir ou se integrar ao mercado” constituem, sem dúvidas, a maior clientela da Vara da Infância e Juventude na área infracional.

Não podemos, neste novo milênio, tratar o direito infracional juvenil com eufemismo, a exemplo de direito penal juvenil, “direito penalzinho”, “peninha”, ”trombadinhas” e expressões que estigmatizam o adolescente, tratando-o como se fosse imputável, ou mesmo considerando-o como mero objeto, e não sujeito de direito, como proclamado nas regras de Beijing, acolhido pela Constituição Federal e pelo ECA, aceitando assim passivamente a ideologia expiatória do Código de Menores de 1979, representado simbolicamente pela desumanidade do que acontece na FEBEM, que é um modelo fracassado, ultrapassado e que já deveria ter sido implodido como foi o Carandiru, pois não tem qualquer sustentação num Estado Democrático de Direito. Devemos tratar o Direito Infracional Juvenil como ele ontologicamente é, ramo diferenciado da Justiça, e a Vara da Infância como Vara especializada, a exigir uma postura diferenciada dos juízes, promotores e advogados, na medida que compreendam que as questões conflituosas envolvendo adolescentes não são simplesmente questões jurídicas. São muito mais que isso, são multifacetárias e exigem a concorrência de operadores sociais – assistentes sociais, psicólogos e pedagogos, psiquiatras – para que seja construída uma resposta adequada para determinada conduta típica praticada pelo adolescente. A questão é transindividual e exige a concorrência de todos os protagonistas para a busca da medida sócio-educativa e/ou protetiva ideal para determinado caso concreto.

Vê-se que o sistema consensualizado oferece vantagens inúmeras e se nos afigura mais adequado para a resolução dos conflitos na área infracional juvenil, pois é mais célere, flexível, prepondera o princípio da oralidade, diminui os custos e é eficiente. Nesse sentido, José Luis Bolzan[6] na obra já citada explicita:

“Aparecem , assim, os mecanismos consensuais – apesar de suas distinções – como outra justiça na qual, ao invés da delegação do poder de resposta, há aproximação pelos envolvidos do poder de geri-los, caracterizando-se pela proximidade, oralidade, ausência/diminuição de custos, rapidez e negociação, como já dito, quando, na discussão do conflito, são trazidos à luz todos os aspectos que o envolvem, não se restringindo apenas àqueles dados deduzidos na petição inicial e na resposta de uma ação judicial cujo conteúdo vem pré-definido pelo direito positivo.

“A questão que sobressai, aqui, é a de diferenciar a estrutura desses procedimentos, deixando de lado o caráter triádico da jurisdição tradicional, onde um terceiro alheio à disputa impõe uma decisão a partir da função do Estado de dizer o Direito, e assumindo uma função díade/dicotômica, na qual a resposta à disputa seja construída pelos próprios envolvidos.

“É por isso que propomos como gênero o estereótipo jurisconstrução, na medida em que essa nomenclatura permite supor distinção fundamental entre os dois grandes métodos. De um lado, o dizer o Direito próprio do Estado, que caracteriza a jurisdição como poder/função estatal e, de outro, o elaborar/concertar/pactar/construir a resposta para o conflito que reúne as partes”.

Nessa linha de raciocínio o professor e doutor em Direito Paulo Bezerra[7], em sua obra “Acesso à Justiça”, já convencido da ineficiência do combalido modelo clássico de dizer o direito, vaticinando, manifesta a tendência moderna de se procurar o consenso como forma de solucionar os litígios. Vejamos:

“Alem disso, não é de ninguém desconhecido que, modernamente, a tendência é abandonar soluções ditadas por terceiros, principalmente pelo Estado-juiz, buscando-se a paz por meio do consenso e da própria vontade. Isso tem conduzido os atores às formas autocompositivas de solução de conflitos, principalmente a negociação e a mediação, sendo vistos o Estado como parceiro na resolução dos conflitos, já não como solucionador”.

Transpondo-se essas premissas para a área da infância e juventude, vê-se que o ECA nos seus §§ 1º e 2º do art. 186, já previa o consenso nos moldes da “transação penal” prevista na Lei nº 9.099/95, como forma de solucionar os litígios. Numa linguagem mais clara, previu a possibilidade do adolescente apontado como autor de um ato infracional não ser privado de sua liberdade, nem de forma semi-plena, desde que tenha aptidão e concorde juntamente com o seu pai ou responsável em cumprir uma medida sócio-educativa em meio aberto, seja liberdade assistida ou prestação de serviços à comunidade ou entidade pública. A remissão clausulada ou vinculada nada mais é na sua essência do que a transação penal, só que no ECA sobressai o seu lado pedagógico voltado para a condição peculiar do adolescente como sujeito de personalidade em formação, o que nos leva a denominar de transação sócio-educativa. Na verdade, antes da Lei nº 9.099/95, o ECA já previa a transação como forma de compor litígios envolvendo adolescentes. O jus libertati do adolescente é preservado, mas a medida busca despertar o senso de responsabilidade do jovem diante do ato que lhe é imputado, objetivando o afloramento de valores que dignifiquem o ser humano, como respeito ao próximo, honestidade, educação, trabalho, orientação espiritual, ao tempo em que procura inseri-lo na sociedade que o deixou à margem, através da educação e da inserção no mercado de trabalho.

Como se observa, o legislador previu um ritual para os casos considerados graves – o que deve ser analisado caso a caso – estabelecendo o seguinte “in verbis”:

Art. 186 – omissis

§ 1º - omissis

§ 2º - Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando , desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.

Como se depreende, a “contrario sensu”, não sendo o caso grave, ou seja, desde que o ato infracional imputado ao adolescente seja de pequeno ou médio potencial ofensivo, o Juiz, na própria audiência de apresentação, quando o Ministério Público não utilizar da prerrogativa do art.180, I do ECA, requerendo a remissão clausulada, deverá ouvi-lo no ato de audiência, nos termos preconizados pelo § 1º do art. 186 da Lei nº 8.069/90, a respeito da possibilidade da remissão, ouvindo em seguido o adolescente e seus pais ou responsável, bem como seu defensor, e depois, juntos com o assessoramento de equipe técnica – pedagogos, psicólogos e assistentes sociais – deverão juntos buscar a medida mais adequada para aquele caso. É bem de ver, conforme o escólio do Promotor Roberto Decomain[8], de Santa Catarina, que a expressão “conceder” descrita no art. 180, II do ECA não traduz juridicamente o seu sentido vernacular, pois não passa de uma proposta ou sugestão de remissão. Assim preleciona o ilustre representante do Ministério Público:

“Exigida que é a homologação judicial da remissão ‘concedida’ pelo Ministério Público, venha ela ou não acompanhada da proposta de aplicação de medida sócio-educativa ao adolescente, bem se vê que o conteúdo da expressão “conceder” não corresponde a uma faculdade exclusiva, privativa, irrestrita e auto-executável do Ministério Público. Guarda ela os contornos de verdadeira sugestão.

Funciona, em verdade, como proposta de aplicação imediata de medida sócio-educativa ao adolescente, com o objetivo de evitar-se a instauração do procedimento subseqüente à oferta da representação.

Noutras palavras, na verdade, quem concede a remissão, seja ela pura e simples, seja acompanhada de medida sócio-educativa, não é o Ministério Público....quem na verdade concede, em última análise, a remissão, é a própria autoridade judiciária. Do mesmo modo, é ela quem aplica a medida sócio-educativa proposta”.

O instituto da Remissão está previsto nos seguintes dispositivos:

Art. 126 – Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração do ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como a personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Parágrafo Único – Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

Art. 127 – a Remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação de culpabilidade, nem prevalece para efeitos de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.

Impõe-se enfatizar que, dadas as peculiaridades do caso, as circunstâncias, o contexto social e a personalidade do adolescente, é possível a remissão clausulada, mesmo em casos graves, praticados com violência ou grave ameaça, como v.g., no caso de homicídio, no qual se afigura possível uma justificativa – legítima defesa, legítima defesa putativa, inexigibilidade de conduta diversa – e o adolescente, com a anuência do seu representante legal e com a assistência jurídica do seu defensor, concordam em cumprir alguma medida sócio-educativa em meio aberto, como liberdade assistida ou prestação de serviços à comunidade, para não discutir o “meritum causae” e as condições familiares e sociais do adolescente indiquem o cumprimento de medida sócio-educativa em meio aberto como resposta pedagógica adequada. Neste caso, o Promotor, entendendo que a medida em meio aberto é adequada, já que o adolescente não encarna o perfil de jovem periculoso e familiarizado com o mundo do crime e que, ao contrário, o fato foi isolado e as circunstâncias do ato infracional não descartam a possibilidade de que o mesmo tenha utilizado de alguma excludente de criminalidade ou culpabilidade, pode propor a aplicação da remissão cumulada com medida sócio-educativa e/ou protetiva. Essa mesma inferência pode ser aplicada em alguns casos praticados com violência ou grave ameaça, principalmente se o jovem foi um mero partícipe, pois nem sempre a gravidade do ato infracional ensejará a aplicação da medida sócio-educativa de internamento. Impõe-se diferenciar a conduta do imputável que comete crime ou contravenção daquela praticada pelo adolescente. O ex-estudante da UESC, Rafael Fernandes Pimentel[9], com sutileza, expressou:

“Importante é lembrarmos que a transgressão é um fenômeno intrínseco à adolescência. A rebeldia e a contestação caminham paralelas a esta fase da vida do indivíduo. A conduta impulsiva típica do adolescente decorre necessariamente da crise de identidade em que passa. Contrastam, formando uma verdadeira mixórdia, as naturais transformações psíquicas e hormonal, o conseqüente comportamento transgressivo e questionador...por tudo isso, olhar para o adolescente reconhecendo sua diferença implica redimensionar o significado de seus atos, entendendo melhor a realidade para nela intervir eficazmente”.

É necessário, portanto, que o juiz conheça bem o contexto, a história do adolescente e fundamente a escolha pela internação, explicitando o motivo pelo qual não aplicou uma medida mais branda ao adolescente. Nesse sentido, o STJ[10] vem se posicionando unissonamente, senão vejamos:

“O cotejo entre o comportamento do menor e aquele descrito como crime ou como contravenção atua apenas como critério para identificar os fatos possíveis de relevância infracional, dentro da sistemática do ECA. Exatamente porque ao menor infrator se aplicam medidas outras de caráter educativo e protetivo sem critérios rígidos de duração, já que vinculados exclusivamente à sua finalidade essencial” (HC 10.679)

“Se o adolescente, além de trabalhar e estudar, cumprir toda a medida sócio-educativa de liberdade assistida, tendo o relatório técnico da FEBEN informado não revelar mais tendência infracional e ter condições de convívio social, o fundamento básico do acórdão atacado, gravidade da conduta (tentativa de latrocínio) não têm força bastante para afastar essas constatações, mesmo porque, a internação é medida extrema, cabível quando o caso não comporta outra menos grave”.

“O fundamento básico do acórdão, que consubstanciou-se na gravidade da conduta – não é suficiente para motivar a privação total da liberdade do menor, tendo em vista a própria excepcionalidade da medida de internação”.

Como se depreende, a remissão clausulada não implica em reconhecimento de culpa e nem configura antecedentes, podendo ser utilizada várias vezes, desde que o jovem tenha efetivamente condições de cumprir a medida sócio-edcuativa que vier acompanhada em meio aberto. Com efeito, podemos afirmar que esta forma de composição de litígios não elimina o modelo tradicional, pois haverá casos em que o Promotor não entenderá cabível o cumprimento da medida em meio aberto ou preferirá o devido processo legal. Da mesma forma, se o defensor do adolescente sustentar a tese da negativa de autoria ou da existência de alguma excludente de ilicitude e manifestar o propósito de provar sua inocência a qualquer custo, no âmbito do devido processo legal e da mais ampla defesa, será necessário o procedimento. Verificar-se-á, entretanto, que poucos serão os casos reservados para o modelo clássico, pouco mais de 5%, o que, sem dúvida, é muito pouco e confirmará apenas a supremacia do modelo consensual de composição de litígios. O modelo consensual, por sua vez, contribuirá para desemperrar a máquina judiciária, fazendo incidir o princípio da economia processual e da corrente minimalista do direito infracional juvenil, reservando-se para a semi-liberdade e o internamento os fatos comprovadamente graves e praticados com grave ameaça ou violência, e que demonstrem a necessidade de medidas que atinja o status libertatis do jovem autor de ato infracional. O internamento é regido pelo princípio da legalidade estrita e só deve ser aplicado aos casos taxativamente previstos no art. 122 do ECA, já que se trata de medida excepcional e que não admite interpretação extensiva. Assim vêm reconhecendo alguns julgados do STJ, que considera ilegal o internamento de adolescente primário no caso de tráfico de drogas[11]. Portanto, o internamento deve ser a ultima ratio e reservado exclusivamente quando houver violação de bens jurídicos relevantes na comunidade – homicídio, estupro, roubo, extorsão mediante seqüestro, etc., e que numa análise geral do caso seja inviável o cumprimento da medida em meio aberto ou semi-aberto, seja porque o jovem, familiarizado com o mundo das drogas e dos atos infracionais, revele inaptidão para o convívio social, seja porque fatores endógenos – inteligência, perturbações afetivas ou emocionais, predisposição do adolescente à deliquência, sentimento de perda no grau de frustração, dentre outros – adicionados à gravidade da conduta recomendem o internamento, como forma necessária e preparatória para a progressão para a semi-liberdade ou meio aberto.

Na verdade, mesmo fora dos casos de remissão clausulada – transação sócio-educativa – é possível o consenso com relação à aplicação da medida de semi-liberdade, desde que comprovada a autoria e materialidade do ato infracional, o defensor do acusado, durante a audiência de instrução, apoiado em relatório técnico, se convença que a semi-liberdade seja, de fato, a medida mais adequada para aquele caso. É possível até que o defensor do acusado, após a confissão do representado, não havendo dúvidas sobre a autoria e demais circunstâncias do fato, entenda desinfluente a ouvida das testemunhas arroladas na defesa prévia e as dispense, abreviando assim o procedimento, sem que sejam violados os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, ensejando que o juiz aplique a medida de semi-liberdade em consonância com o pensamento do Ministério Público, do adolescente e de seu respectivo defensor. Pode-se ainda alinhar mais um motivo plausível para excepcionarmos o internamento, e preferirmos o cumprimento da medida sócio-educativa em meio aberto ou semi-aberto, mercê da condição natural de liberdade do jovem em desenvolvimento. É o seu alto custo, que segundo estudos desenvolvidos em alguns Estados fica na ordem de R$ 1.500,00 por adolescente e a reincidência em alguns casos chega a 70%[12], enquanto o cumprimento da liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade em alguns Estados, onde são aplicadas corretamente, como em Joinvile-SC, além do custo bem menor, os índices de reincidência em 1999 ficaram na ordem, respectiva, de 7 e 5%.

O importante é que tenhamos uma estrutura física e humana capaz de executar as medidas sócio-educativas em meio aberto e semi-aberto, preenchendo assim uma lacuna que os juízes e promotores da Vara da Infância e Juventude enfrentam no seu dia-a-dia da atividade forense, utilizando-se muitas vezes da improvisação e amadorismo para suprir suas carências. Na Bahia, felizmente, a Fundação Reconto e a Fundac, de forma revolucionária, vêm executando medidas sócio-educativas em meio aberto e semi-aberto, em Canavieiras, Ilhéus e Itabuna, com resultados expressivos e fundado na metodologia da Escola Dinâmica Energética do Psiquismo e na Pedagogia da Presença,

“que busca fazer-se presente e forma construtiva na vida do adolescente, educando-o e auxiliando-o a resgatar à sua auto-estima, a crescer, a progredir, a assumir a vida e a perceber a grande possibilidade que é a vida e aprender a viver conscientemente”[13],

tornando-o assim protagonista de sua própria história. A idéia da vingança e da mera expiação é substituída pela presença construtiva do educador na vida do jovem infrator, estabelecendo um vínculo de confiança, respeito e tolerância, pelo qual será perfurada a couraça do adolescente e tocada à centelha divina que está em cada um desses jovens, fazendo-o enxergar os seus limites, reconhecer o seu potencial e atingir as metas estabelecidas pelo educador. Os operadores sociais, dependendo da medida a ser aplicada – liberdade assistida, prestação de serviços à comunidade ou semi-liberdade, estudam cada caso, fazem trabalho de redes e parcerias, acompanham o jovem na sua relação familiar e na escola, fortalecem os vínculos familiares, inserem em oficinas profissionalizantes, de conformidade com a aptidão de cada um, acompanham o aproveitamento escolar e promovem socialmente o jovem, fazendo o trabalho de inclusão social e preparando-o para ser verdadeiramente um cidadão.

Este na verdade é o grande desafio de todos que mourejam nas Varas da Infância e Juventude, evitar que o adolescente, cuja personalidade ainda está em formação, transforme-se em um delinqüente. Assim teremos motivos de sobra para sonhar e acreditar que o amanhã será bem melhor para futuras gerações, como disse Juarez Oliveira prefaciando a obra de Paulo Lúcio Nogueira[14],

“Antes do sonho há um dever a ser cumprido, dever que é de todos nós. O menor é nosso; seu problema é nosso, como o dever de sua melhor construção também é nosso”.

* Autor: Marcos Bandeira – Juiz de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Itabuna.

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[1]NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Saraiva, 1991.

[2]COSTA, Tarcísio José Martins. Aplicabilidade das Normas aos Grupos Subculturais da Menoridade Marginalizada. Internet: www. Em

[3]SANTOS, Juarez Cirino. Violência Institucional. Revista de Direito Penal; Forense, vol 28, pp. 43

[4]REVISTA VEJA – IBGE

[5]FORRESTIER, Viviane. O Horror Econômico. São Paulo; Editora UNESP, 1996

[6]AGRA, Walber de Moura, e outros. Comentários à Reforma do Poder Judiciário. Rio de Janeiro; Forense, 2005:pp 4 a 12

[7]BEZERRA, Paulo César Santos. Acesso à Justiça. Um problema ético-social no plano da realização do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 63.

[8]DECOIMAN, Roberto.Ato infracional por adolescente – Remissão e Medida sócio-educativa(Aplicação pelo Ministério Público? uma proposta de interpretação). www.jusnavegandi.com.br

[9]PIMENTEL, Rafael Fernandes. Ato infracional e medidas sócio-educativas na leitura criminológica. Diké – Revista Jurídica do curso de Direito da UESC. Ilhéus, UESC, 2003, pp 142

[10]STJ

[11]FRASSETO, Flávio Américo. Ato infracional, medida sócio-educativa e processo: a nova jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Revista ____de ciências criminais trimestral. Ano 9. nº33, janeiro-março de 2001, pp 178 a 202

[12]FRASSETO, Flávio Américo. “Ato infracional: Tráfico de entorpecentes. Internação. Ilegalidade. Lei nº8.069/90” HC 10.294. Revista ____de ciências criminais trimestral. Ano 9. nº33, janeiro-março de 2001, pp 192

[13]AMARAL, Luiz Otávio de O. A redução da imputabilidade penal. Revista Jurídica Consulex, ano VII, nº 166 de 15 de dezembro de 2003. Brasília-DF. Pp 23

“Ao contrário do que se possa pensar, o sistema penal (que abrange o prisional) empurra os adultos ainda mais para a marginalidade, tendo reincidências de 40 a 70% após saírem da prisão. Enquanto o ECA pode dar respostas adequadas quando aplicado corretamente, por exemplo, os programas de Liberdade Assistida e Prestação de Serviços à Comunidade em Joinville (SC), no ano de 1999, que tiveram índice de reincidência de apenas 7 e 5%, respectivamente (reincidência é a prática de outro ato infracional quando o adolescente já cumpriu medida sócio-educativa)”.

[14]NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Saraiva, 1991

A LIBERDADE DE IMPRENSA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A LIBERDADE DE IMPRENSA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Por Marcos Antônio Santos Bandeira

publicado em 01-08-2005

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A LIBERDADE DE IMPRENSA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

“Quando o pensamento cala, as revoluções falam” (Castelar)

A liberdade de expressão manifestada através da imprensa nunca foi e nunca será concebida de forma absoluta, “contrarium sensu”, como tudo na vida deve ser relativizado, delimitado, para que não sejam conspurcados outros direitos fundamentais inerentes ao ser humano, precisamente os relacionados diretamente à sua personalidade.

Desde que Gutemberg inventou os primeiros caracteres em 1436, a imprensa vem crescendo paulatinamente e constituindo-se num dos mais eficientes meios de controles sociais, muito embora ainda seja utilizada em alguns países como instrumento para legitimar governos tirânicos e déspotas ou, como nos primórdios, para justificar o temível poder inquisitorial da igreja. No Brasil, segundo Barbosa Lima, a primeira impressão ocorreu em Pernambuco em 1706.

Com o vertiginoso crescimento da imprensa surgiu a necessidade de disciplinar a sua utilização, estabelecendo-se normas abstratas de condutas, no sentido de evitar, principalmente, os abusos e desvios cometidos através da imprensa. No mundo civilizado são conhecidos dois sistemas de controle da imprensa: o preventivo – censura prévia – e o repressivo . O primeiro, o execrável sistema de censura prévia, é asfixiante, cerceador e a pretexto de acautelar a sociedade, tolhe a liberdade de expressão. È típico de países de regime totalitário e vilipendia o direito à informação. Entre nós brasileiros, a censura prévia vigorou até 1945, com o fim do Estado Novo, muito embora ainda no império, o espírito libertário de José Bonifácio de Andrada e Silva fizera baixar uma portaria no dia 19.01.1822 abolindo a censura prévia nos escritos anônimos, instituindo a responsabilidade sucessiva do autor – quando identificável – ou do responsável pelo impresso pelos abusos eventualmente cometidos. Importante salientar que essa liberdade exagerada concedida a imprensa à época desencadeou reação de importantes segmentos do poder político e econômico, ensejando que o imperador D. Pedro assinasse o decreto datado de 18.06.1822, pelo qual criava a instituição do Júri Popular composto por 24 cidadãos para julgar os delitos de imprensa. O sistema repressivo, admitido desde a Constituição de 1946, foi restringido pela Lei nº 2.083/53, mas revigorado entre nós pelo advento da Lei nº 5.250/67.

Como se depreende, esse sistema preserva a liberdade de expressão fundada no senso de responsabilidade, devendo-se os responsáveis pelos abusos ou desvios responderem criminal e civilmente por seus atos. Evidentemente que esse sistema expõe e coloca o cidadão numa situação de manifesta inferioridade, ante o poder extraordinário da mídia, que invade à sua privacidade, formando uma opinião capaz de gerar preconceitos ou prejulgamentos, algumas vezes sem qualquer fidelidade com a realidade dos fatos.

É curial que se encontre um ponto de equilíbrio entre o direito à informação e os direitos fundamentais do ser humano, mormente agora quando se discute no Congresso Nacional uma nova lei de imprensa. O “lobbie” dos grandes meios de comunicação tenta tarifar os valores por danos morais sob o fundamento de que indenizações milionárias vêm levando a falência várias empresas do ramo de comunicação, todavia, é importante que nossos legisladores não se esqueçam que é imperativo preservar a honra e a privacidade das pessoas, já que os atuais meios de controle social têm se revelado ineficientes em alguns casos para evitar prejuízos de ordem moral. Evidentemente que não desejamos retornar ao obscurantismo da época da censura prévia, como ensaiou recentemente uma juíza brasileira, ao conceder uma liminar proibindo a circulação de determinada revista que continha artigo hostilizado por um cidadão. Essa prática constitui um retrocesso, pois viola frontalmente a liberdade de expressão num verdadeiro Estado de Direito. Da mesma forma, não podemos conceber que pessoas inescrupulosas, sem qualquer formação jornalística e desprovidas de senso ético-profissional, utilizem das linhas de um impresso ou de um microfone de uma emissora de rádio ou televisão para descarregar suas angústias e idiossincrasias, defenestrando gratuitamente à honorabilidade das pessoas, degenerando-se para o abuso e a anarquia.

Não aceitamos a crítica improdutiva, mas sim a crítica responsável, ponderada, que seja capaz de construir alternativas para melhorar a realidade social, seja através de inovações, aperfeiçoamentos dos serviços públicos ou denúncias fundamentadas contra atos praticados por autoridades, reveladas mediante uma imprensa investigativa, na qual seja assegurada a ampla defesa ao investigado. Esse papel da imprensa já transcende o de mero serviço de utilidade pública para se tornar verdadeiro formador de opinião pública, como preleciona o prof. Calmon de Passos:

“ O séc. XX, particularmente, experimentou verdadeira revolução. Nele se con solidou o que vinha paulatinamente se revelando – a progressiva transformação de um público pensador de cultura e formador de opinião em um público consumidor de cultura, deslocando-se a formação da opinião pública para os detentores dos meios de comunicação...A imprensa, máxime, com sua expansão além da imprensa escrita se fez um poder e um poder que, por não estar formalmente institucionalizado, escapa de controles sociais...Pode-se subjugar a imprensa, submetê-la ao poder político, estatizando-a ou censurando-a prévia e drasticamente, mas não se sabe como controlá-la eficientemente, quando liberada”.

O “pai do rádio no Brasil”, Roquete Pinto, maravilhado pela inovação proporcionada pela radiofusão vaticinou em 1923: “Todos os lares espalhados pelo imenso território brasileiro receberão livremente o conforto moral da ciência e da arte; a paz será realidade definitiva entre as nações. Tudo isso há de ser o milagre das ondas misteriosas que transportam no espaço silenciosamente, as harmonias”. Destarte, urge que além de uma imprensa propagadora da cultura e arte, divulgando-se fatos – que constituam notícias -, crônicas, como profetizado pelo “pai do Rádio”, tenhamos também, acompanhando a própria evolução social, uma imprensa investigativa e responsável que critique os atos de autoridades e revele seus desvios ao conhecimento público e dos poderes competentes, semeando os valores da verdade, moralidade, honestidade, enfim do bem estar social e da dignidade humana.Concomitantemente a tudo isso impõe-se que a imprensa institucionalize o seu próprio código de ética, no sentido de afastar os maus profissionais que colocam os cidadãos como reféns do “olho rastreador da mídia”. Nesse diapasão, quando a liberdade de expressão transborda para deturpar a verdade, divulgar ofensas, criticar por criticar, desnudar desnecessariamente a privacidade de pessoas comuns, fazer apologia de crimes ou servir de instrumento para extorquir pessoas, torna-se imprescindível a interferência do Estado-Juiz para restabelecer a paz social e fazer valer o império da lei. Afinal, a liberdade de expressão, como todos os direitos fundamentais do indivíduo, não são absolutos, impondo-se, pois, à sua delimitação, para resguardar a paz e convivência social.

Referências bibliográficas:

Autor: Marcos Bandeira – Juiz de Direito da Vara de Imprensa de Itabuna.

Princípio do Juiz Natural

Princípio do Juiz Natural

Por Marcos Antônio Santos Bandeira

publicado em 21-07-2005

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O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

Autor: Marcos Bandeira.


“ A Justiça local estabelecerás juízes e magistrados em todas as cidades, que o senhor teu Deus te houver dado em cada uma das tuas tribos: para que julgue o povo com retidão de justiça, sem se inclinarem para a parte alguma. Não farás aceitação de pessoa, nem receberás dádivas: porque as dádivas cegam os olhos dos sábios, transtornam as palavras dos justos. Administrarás a justiça com retidão: para que vivas e possuas a terra, que o senhor teu Deus te houver dado.”( Bíblia Sagrada:Deuterônimo, 16, 18-20).

Consoante os dicionaristas “princípio” traduz a idéia de origem, causa primária, preceito, todavia, na esfera jurídica, transpondo os lindes simples da expressão semântica, “princípio” expressa a alma , ou o espírito da lei ou preceito legal – “mens legis” -, isto é, a razão, o alicerce sobre o qual erigiu-se o preceito legal. Segundo escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, “ princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferente normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo..”

Na convivência social, em face dos múltiplos interesses, desejos e, com efeito, da insatisfação das necessidades humanas, surgiu a necessidade de se disciplinar os conflitos de interesses qualificados por uma pretensão resistida. Destarte, num primeiro momento, esses conflitos foram resolvidos pelas próprias partes, através da autocomposição ou mesmo pela força imposta por uma delas, resultando em decisões injustas e de conseqüências danosas e cruéis para uma das partes, gerando, por conseguinte, intranqüilidade e ameaça de extinção da própria sociedade. Posteriormente, o Estado chamou para si a função de “dizer o direito” – Jurisdição -, monopolizando a função de dirimir os conflitos individuais e coletivos de interesses entre os cidadãos e entre estes e o Estado. Vê-se, portanto, que se passou da resolução parcial (partes) dos conflitos de interesses para a resolução imparcial dos referidos conflitos, ou seja, o Estado instituiu um sujeito desinteressado, imparcial e que se posiciona eqüidistante às partes para resolver a lide e efetivar coercitivamente suas decisões.

Nesse diapasão surge naturalmente o princípio assegurado a qualquer cidadão de ser julgado de forma imparcial por juiz competente, estabelecido abstrata e previamente por lei. Esse princípio foi agasalhado pela Constituição Federal de 1988, no capítulo dos direitos e garantias individuais, precisamente no art. 5º, cujos incisos XXXVII e LIII dispõem o seguinte:

XXXVII – Não haverá Juízo ou Tribunal de Exceção;

LIII – Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Depreende-se que o princípio do juiz natural numa primeira perspectiva consiste em vedar a instituição de juízos de exceção, “ex posto facto”, ou seja, criados após a eclosão do fato para dirimir e julgar determinado litígio, seja de natureza penal ou extrapenal. Nossa memória não apagará jamais, como exemplo de Tribunal de Exceção, os famigerados “Tribunais de Segurança Nacional” criados para julgar presos políticos pela prática de “subversão”. Numa segunda vertente, o princípio do juiz natural assegura o direito a qualquer indivíduo de ser processado e sentenciado somente por juiz constitucionalmente competente, sendo considerado inexistente o ato – decisão interlocutória ou sentença – praticado por juiz incompetente, ou seja, toda a vez que a competência derivar de preceito constitucional, a sua inobservância acarretará a violação do juiz natural. Com efeito, v.g., se por uma aberração jurídica, um Juiz de Vara Cível – que por lei só pode decretar prisão civil nas hipóteses de inadimplemento de pensão alimentícia e depositário infiel – exarar sentença decretando prisão pela prática do crime tipificado no art. 330 do CPB – Desobediência – estará violando o princípio do juiz natural, sendo o ato vergastado considerado inexistente em face da ausência de pressuposto de constituição válida do processo, pois o juiz cível não tem a “jurisditio” em matéria penal, prevista constitucionalmente. Na verdade, não se trata nem de questão de incompetência absoluta, mas de falta de jurisdição. Nesse sentido a lição de Grinover, Scarance e Magalhães é de clareza solar ao asseverar que “ o juiz natural é condição para o exercício da jurisdição”, acrescentando que o referido princípio encerra “um verdadeiro pressuposto de existência do processo”(In Grinover, Ada Pellegrini, Scarance Fernandes, Antonio e Magalhães Gomes Filho, Antonio. As Nulidades no Processo Penal. São Paulo: Malheiros, 1992). Evidentemente, que diante de uma decisão teratológica desse jaez , o juiz criminal não somente pode, mas deve de imediato , à guisa do art. 5º, LXV da CF – “A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” - , relaxar a prisão ilegal, devolvendo o estado natural de liberdade ao cidadão que teve subtraído o seu direito constitucional de ser julgado somente por juiz competente.

Esse princípio foi introduzido pioneiramente na Constituição Francesa de 1848 e entre nós implantado timidamente pela Constituição Federal de 1934, mas sempre foi desrespeitado. Hoje, felizmente, por força revigoradora do “Pacto de São José”, aprovado no dia 22.11.1969 na Costa Rica e incorporado ao direito positivo interno por força do Decreto 678, de 06.11.92, encontra-se inserido na maioria dos países civilizados como um imperativo natural e sagrado atribuído a cada ser humano de ser julgado por juiz imparcial, independente e competente instituído previamente por lei, enfim, todos têm direito ao julgamento justo e imparcial, como suplica Juan Carlos Mendonça em sua oração destinada ao magistrados: “ Sê justo: antes de mais nada, verifica , nos conflitos, onde está a justiça. Em seguida, fundamenta-a no Direito”.

FIM

Conscientização ecológica e o direito ambiental no Brasil

Conscientização ecológica e o direito ambiental no Brasil

Por Marcos Antônio Santos Bandeira

publicado em 02-06-2005

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CONSCIENTIZAÇÃO ECOLÓGICA E O DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL.
Marcos Antônio Santos Bandeira[1]

Introdução - Política Pública Ambiental – Conscientização Ecológica – Direito Ambiental no Brasil – Considerações Finais - Bibliografia

Introdução

Verifica-se, ao longo da história, que a humanidade experimentou variadas mudanças nos seus aspectos econômicos, culturais e políticos, todavia, prepondera ainda neste mundo globalizado o modelo do crescimento econômico como fim fundado no domínio tecnológico e controle absoluto sobre os recursos naturais.

O Brasil, país tropical e de dimensão continental, sempre foi reconhecido no cenário internacional como um país privilegiado em face de suas riquezas naturais, mormente em face da diversidade de ecossistemas e da exuberância de suas matas, rios e florestas. A partir de 1500, quando do início da comercialização do pau-brasil para a Europa pela coroa Portuguesa, o Brasil possuía 200 mil km de mata atlântica, entretanto, já no ano de 1900 o pau-brasil foi considerado extinto e até então o Brasil não possuía um código florestal, o que só veio a acontecer com o advento do Decreto nº 23.793/31.

Essa perspectiva histórica se faz necessária para constatarmos que só passamos a nos preocupar com determinado problema quando ele passa a nos afetar ou a nos incomodar de alguma forma. No Brasil, especialmente, a questão ambiental nunca passou de mera curiosidade do homem comum e “descaso” dos poderes públicos, haja vista que num país de gritantes contrastes sócio-econômico, com brutal concentração de renda e desigualdade social, as prioridades das políticas públicas estariam voltadas, em tese, para o combate à miséria, ao desemprego, à inflação e buscando precipuamente o crescimento econômico. Com efeito, não é razoável exigir de um sobrevivente dos “lixões” desses “brasis” que venha a se preocupar com o meio ambiente, pois o seu pensamento está voltado para a satisfação de suas necessidades primárias de sobrevivência. Evidentemente que a conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente, realizada em Estocolmo em 1972, e também a Conferência das nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, contribuíram para conter esse ilimitado crescimento econômico e construir uma nova consciência de se preservar o meio ambiente, surgindo grupos de ambientalistas em quase todos os países, criando-se organizações não governamentais num contexto em que aos poucos se foi percebendo que os recursos naturais são frágeis e limitados, e que o modelo de desenvolvimento econômico sustentado por uma matriz industrial e tecnológica avançava rapidamente para a degradação dos recursos naturais, com a ameaça ecológica do próprio planeta.


POLÍTICA PÚBLICA AMBIENTAL

A questão relacionada à formulação e implementação de políticas públicas muito tem que ver com a nossa cultura política e social. O discurso de campanha do político que pretende a todo o custo chegar ao poder não guarda coerência com as prioridades colocadas em prática pelo governo. O discurso é efêmero e dura o período necessário para o sujeito chegar ao poder, quando então se perde nos diferentes interesses das alianças, na corrupção e na falta mesmo de compromisso com os interesses maiores da coletividade. Evidentemente que a pauta de políticas públicas que não chegaram a ser implementadas tem uma duração bem maior sobrevivendo a diversos mandatos eletivos. Nesse sentido, Lizt Vieira e Celso Bredariol[2] explicita:

“Política pública é diferente de política de governo porque essa se refere a uma mandato eletivo e aquela pode atravessar diferentes mandatos. É durante a campanha eleitoral que se tem uma primeira definição de prioridades das políticas de governo, ou seja, o eleitor escolhe candidatos de acordo com suas posições quanto às áreas de política pública que deverão ser prioritárias e dentro dessas, quais aspectos deverão ser objetos de maior atenção., recursos, investimentos ou mudanças.”

Num primeiro momento, essas questões de políticas públicas, especificamente no que tange à política ambiental, eram tratadas de forma verticalizada, impostas pelos grupos dominantes nos Estados fortes, caracterizados por grande concentração de poder. Com efeito, no Brasil em que existe a história de governos ditatoriais e de um Poder Executivo forte, essas questões não eram discutidas nos foros naturais, e o Poder Legislativo apenas legitimava a vontade soberana do executivo, o qual, por sua vez, era sustentado pelos interesses das minorias, principalmente dos grandes grupos industriais.

A mudança de paradigma nos modelos de Estado, principalmente a partir do fim da guerra fria e da queda do muro de Berlim e o fim do império soviético, contribuíram para uma melhor organização da denominada sociedade civil, com a participação de outros atores no cenário das discussões das políticas públicas além do próprio Estado, como as ONGS, empresas, Estados membros e municípios, ampliando e aprofundando a discussão do meio ambiente, não se limitando apenas à questão da poluição industrial, mas preocupando-se com o efeito estufa, biodiversidade, produtos geneticamente modificados, eco-desenvolvimento, água, camadas de ozônio e outros temas ecológicos que interessam e afetam a todo o planeta.

Destarte, a reforma do Estado Brasileiro com as imposições inerentes ao modelo neoliberal, visualizado com a abertura do mercado e as privatizações, ensejaram a alteração do conceito de “interesse público”, bem como de que forma ele é construído e quem o define. Os atores sociais passaram a discutir os grandes problemas ambientais no âmbito de uma demanda configurada pelos mais diversos interesses, mas que se resume na confrontação do crescimento econômico e na necessidade de preservar ecologicamente o meio ambiente. Essas demandas, após serem discutidas e colocadas na agenda, precisam ser formuladas por especialistas para depois serem aprovadas no parlamento, a fim de se transformar em políticas públicas a serem implementadas pelo Estado, o qual ainda é o único ator que pode definir com isenção o interesse público, capaz de atender aos anseios de toda a comunidade. Evidentemente que o Estado não se atualizou e o modelo atual, com seus métodos e órgãos de execução precários, são insuficientes para a implementação satisfatória das políticas públicas relativas ao meio ambiente.

Na verdade, a partir da Constituição Federativa do Brasil de 05.10.88 abriu-se a possibilidade de repensar a formulação, tomada de decisão e a implementação das políticas públicas na área do meio ambiente. Com efeito, a referida Carta Magna conferiu competência concorrente aos Municípios, Estados e a União para elaborarem leis ambientais, ensejando o re-direcionamento das discussões, voltando-se para o território do município, ou seja, o espaço de convivência das pessoas que moram numa mesma comunidade e que sentem e percebem as carências na área ambiental, como poluição dos rios, saneamento básico, poluição do ar e sonora, enfim, que passe a pensar que espécie de ambiente desejam para viver e também reservar para as futuras gerações. É de se notar que para esse desiderato é mister que se invista na educação ambiental, inserindo essa matéria nos currículos escolares do ensino fundamental e médio, no sentido de edificar uma grande consciência coletiva que garanta um desenvolvimento sustentável e assegure o princípio constitucional que todos temos de ter direito a um ambiente ecologicamente equilibrado para vivermos com dignidade. Lizt Vieira e Celso Bredariol2 esclarece:

“A gestão ambiental deve se voltar para o território, a bacia hidrográfica, o espaço de convivência, o lugar onde as pessoas moram, promovendo o conhecimento dessas áreas, suas riquezas e carências, suas demandas de equilíbrio, promovendo o encontro e a negociação entre diferentes atores sociais, perguntando ao cidadão: O que é que o senhor deseja? Que desenvolvimento e meio ambiente prefere, para trabalhar e viver, para seus filhos e netos? Que água? Que ar? Que áreas verdes? Que silêncio? Que lazer? Que prazer?

É necessário construir uma cidadania local e planetária, construir pontes entre a melhoria da qualidade de vida no nosso ambiente do dia-a-dia e o enfrentamento das ameaças globais, influir nas decisões da prefeitura ou naquelas dos foros internacionais de negociações...”.

Na verdade, além de se construir essa conscientização em nossa cidade, no cotidiano de nossa comunidade, é imperativo que a sociedade civil se organize e que o Estado, no seu aspecto institucional, ofereça os instrumentos adequados para que o cidadão exerça a sua cidadania e saiba como defender os interesses relacionados ao meio ambiente. É necessário que se crie delegacias e Juizados especializados na área ambiental para dirimir os conflitos verificados nessa área, propiciando o acesso fácil dos indivíduos à justiça. Impõe-se também o dever de chamar à responsabilidade dos gestores públicos, principalmente das médias e grandes cidades, no sentido de sancionar condutas comissivas ou omissivas que causem danos ao meio ambiente, obrigando-os a viabilizar políticas públicas, por exemplo, que assegurem áreas verdes na cidade, despoluição de rios e saneamento básico. A estrutura dos órgãos fiscalizatórios dos Estados, Municípios e União devem trabalhar em harmonia com atribuições definidas, não se olvidando que o Ministério Público, como defensor da sociedade, deve priorizar a defesa intransigente da preservação do meio ambiente, criando curadorias especializadas.

É sabido que essas questões não serão facilmente resolvidas, porquanto há conflitos de interesses nos foros da demanda política. Todavia, a criação dessa conscientização municipal será o grande caminho para a democratização das políticas públicas na área ambiental e conseqüentemente passo determinante para construir a nossa conscientização planetária, capaz de acreditarmos no mundo bem melhor para as futuras gerações.


CONSCIENTIZAÇÃO ECOLÓGICA

O Brasil, embora tenha participado da conferência das Nações Unidas, em Estocolmo, em junho de 1972, quando o mundo começou a sentir a necessidade de preservar os recursos naturais, em face da crescente degradação da qualidade do ar, da água, do solo, da flora e da fauna, provocada pelo desenfreado crescimento econômico alimentado pelo processo de industrialização, preferiu, no âmbito de um governo ditatorial, o crescimento econômico a qualquer custo – “milagre Brasileiro” em detrimento da preservação do meio ambiente, ensejando assim a implementação de grandes projetos nacionais, como a construção da transamazônica, Usina hidrelética de Tucuruí e expansão do projeto Carajás na década de 1970 e que consistia na exploração de 900 km de ferrovia entre Pará e Maranhão, os quais foram executados sem qualquer avaliação do impacto ambiental, ocasionando, por conseguinte, graves problemas ambientais e a devastação de vários ecossistemas com prejuízos irreparáveis para o equilíbrio ecológico[3].

Na verdade, a conferência de Estocolmo serviu para erigir uma conscientização internacional quanto à necessidade de se preservar o meio ambiente, permitindo a diversos países a criação de instrumentos normativos para proteger e introduzir nas suas agendas públicas a política ambiental, despertando o surgimento de grupos ambientalistas que passaram a se organizar através de ONG – organização não governamentais – e a pressionar o Estado em busca de um desenvolvimento sustentado que evitasse a degradação generalizada do meio ambiente.


DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL

No âmbito jurídico surgiram diplomas esparsos – código de pesca, código florestal, responsabilidade por atividades nucleares, etc – disciplinando timidamente atividades específicas, todavia, sem qualquer sistematização e efetividade, em razão do desconhecimento da maioria dessa lei e da ausência de qualquer estrutura jurídica e fiscalizatória que pudesse impor à sua aplicação imperativa, tornando-se assim “lei morta”, no âmbito de um processo ordinário demasiadamente lento e inefetivo, absolutamente insuficiente para proteger o meio ambiente[4].

Na verdade somente com o advento da lei 7.347, de 24.07.85, que instituiu a ação civil pública, é que foi disponibilizado pela ordem jurídica um instrumento extraordinário , cujo objetivo precípuo era tutelar os bens e interesses de valor artístico, estético, histórico, paisagístico e turístico, todavia, esta ação a despeito de possuir um rito célere, inclusive com a possibilidade da concessão liminar do pedido, vem sendo utilizada basicamente pelo Ministério Público, já que os demais legitimados – associações, ongs, etc, vêm utilizando muito pouco desse poderoso instrumento. A lei nº 6.938, de 31.9.1981 consolidou a Política Nacional do Meio Ambiente, inserindo a responsabilidade objetiva do poluidor e imprimindo ainda uma concepção acautelatória e de reparação de danos. Nesse diapasão, é criado em 1984 o Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA – que estabelece diretrizes para a educação ambiental, valendo ressaltar que em 1987 o Conselho Federal de Educação aprovou proposta para a inclusão ambiental nos currículos escolares de 1º e 2º graus.

A Constituição Federal, de 05.10.1988, inaugura uma nova era do meio ambiente, dando-lhe status constitucional ao estabelecer no seu art. 225 que “ todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, erigindo assim uma estrutura tutelar e efetiva do meio ambiente. Destarte, a ordem jurídica que até então cuidava da problemática do meio ambiente como algo setorizado, visualizada no prisma meramente individualista, passa a tratar o meio ambiente de forma macrossocial, como interesse difuso e coletivo. Na seara legislativa inovou-se ao atribuir à União, aos Estados e ao Distrito Federal competência concorrente para legislar sobre proteção ao meio ambiente. O art. 5º, LXXIII da CF conferiu a qualquer cidadão – eleitor – o direito subjetivo público de propor ação popular com a finalidade de anular ato lesivo ao meio ambiente praticado pela União Federal, Distrito Federal, Estados e Municípios, entidades autárquicas, sociedades de economia mista, empresas públicas e quaisquer outras entidades que recebam subvenções dos cofres públicos. Também foi criado o Mandado de Injunção, a propósito muito pouco utilizado, pelo qual o Ministério Público, entidades ou mesmo pessoas físicas poderão acionar o órgão encarregado de fazer algum serviço público ligado ao meio ambiente e que em face de omissão legislativa esteja inviabilizando direitos subjetivos ambientais.

A criação do IBAMA em 1989, como entidade encarregada de formular, coordenar e executar a política nacional do meio ambiente, sem dúvida, representou um marco histórico, todavia, o grande acontecimento, considerado um dos mais importantes encontros internacionais já realizado no mundo, foi a conferência Rio 92, realizada no Rio de Janeiro e que reuniu mais de 170 países, cujo objetivo principal foi promover o desenvolvimento sustentado e aperfeiçoar a legislação ambiental no âmbito internacional, além de discutir relevantes assuntos ligados à área ambiental. Esse acontecimento – ECO 92 – serviu para aumentar nossa consciência ecológica e resultou em avanços na área do direito ambiental, principalmente com a edição da lei nº 9.605/98, que sistematizou os crimes ambientais adequando-se a moderna corrente do direito penal da intervenção mínima e voltada marcadamente para uma justiça consensualizada. O Novo diploma legal além de prever sanções administrativas, estabelece sanções penais para tipos penais, cuja conduta e resultado são lesivos ao meio ambiente. A grande inovação foi prever a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, atendendo às exigências do mundo globalizado, que a exemplo do que já ocorrera na área cível , a reconheceu como ente jurídico que deve cumprir o seu papel social – “dever ser” - e ser objeto de regulação, mesmo em se tratando de uma ficção de pessoa que se atribui personalidade jurídica, podendo, portanto, cometer ato lesivo de relevância penal. Nesse sentido é lapidar a lição extraída do acórdão MS _ 4849 – TRF – 4ª região – Rel. Juiz José Luiz B. Germano da Silva:

“ A vontade da pessoa jurídica, portanto, teve de ser reconhecida, consubstanciando-se no seu cérebro que é a pessoa física gerenciadora das atividades sociais...quando o colegiado que dirije a pessoa jurídica decide poluir um rio, despejando os dejetos, porque dispendioso seria agir de outro modo; ou , por outro lado, opta por uma solução de previsível insuficiência para evitar o dano, ocasionando-o, evidentemente não se está ante uma ação individual, mas na presença de uma atividade da própria sociedade, do empreendimento e, logo, este há de responder pelo crime tipificado. A autoria da pessoa jurídica deriva da capacidade jurídica de ter causado um resultado voluntariamente e com desacato ao papel social imposto pelo sistema normativo vigente. Esta é a ação penalmente relevante.”

Como se depreende a lei nº 9.605/98, além de prever sanções penais, também estabeleceu sanções administrativas e civis, inclusive buscando a efetividade do processo previu a “desconsideração da pessoa jurídica”, toda vez que esta constituir obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao meio ambiente. É de se ver, entretanto, que por força do “loby” dos evangélicos , lamentavelmente, foi vetado o dispositivo legal que previa o crime de “poluição sonora” , fenômeno que hoje inferniza a vida de muitas pessoas, as quais se acham impotentes por não dispor de um instrumento jurídico eficaz para conter esses abusos. A referida lei tem manifesta conexidade com a lei nº 9.099/95 – que instituiu os juizados especiais criminais – bem como com a Lei nº 10.259/01 – criadora dos Juizados Especiais Federais - , que ampliou o rol dos crimes de menor potencial ofensivo, derrogando o art. 61 da Lei 9.099/95, ao considerar delitos de menor potencial ofensivo aqueles aos quais a lei comine pena privativa de liberdade não superior a 2 anos. Nesse sentido, a Lei nº 9.605/98 previu 38 figuras típicas consideradas de menor potencial ofensivo, tendo em vista que cominam penas de até 2 anos, cabendo, portanto, institutos despenalizadores, como v.g., a suspensão condicional do processo e a transação penal, todavia, tanto num caso quanto no outro é “conditio sine qua non” a comprovação da reparação do dano ambiental. Na verdade alguns delitos comportam a suspensão condicional do processo, já que a pena mínima é igual ou inferior a um ano. Evidentemente que a pessoa jurídica como responsável penal estará sujeita a penas alternativas como “prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública”, prestação pecuniária, perda de bens, interdição de direito e multa, dentre outras pertinentes. O único delito que não comporta a transação penal ou a suspensão condicional do processo é o previsto no art. 41 da referida lei – “ incêndio doloso em mata ou floresta” , cuja pena de reclusão varia de dois a quatro anos, admitindo-se, entretanto, a aplicação de penas alternativas .

Como se depreende, andou bem o legislador ao impedir que o infrator desses crimes seja condenado necessariamente à pena privativa de liberdade, pois no atual estágio de um Estado Social e Democrático de Direito é curial que se tutele bens juridicamente relevantes, afastando-se do direito penal clássico centrado na prisão, e voltando-se o seu foco para estimular o senso de responsabilidade do infrator, dando-se fundamento pedagógico à sanção aplicada a determinada conduta típica, no sentido de criar instrumentos inibitórios e evitar o cometimento de outros delitos semelhantes – prevenção especial – bem como desencorajando-se os demais membros da comunidade de violar preceitos primários dos crimes contra o meio ambiente – prevenção geral - , principalmente, em relação às pessoas jurídicas contras quais as sanções de natureza econômica devem funcionar de forma eficaz. Com efeito, entendo que o legislador ao não estabelecer a privação da liberdade como finalidade teleologica das sanções impostas aos infratores desses crimes buscou construir uma sólida consciência ecológica e o senso de responsabilidade social, sendo certo que a prisão , na esteira do direito penal mínimo, deve ser reservada para os crimes hediondos de grande potencial ofensivo, ou seja, àqueles praticados com violência ou grave ameaça, funcionando assim como a “ultima ratio”. Na verdade a autoridade judiciária deve buscar uma interpretação que compatibilize princípios assecuratórios de um desenvolvimento sustentável[5] e que, de fato, tutele essencialmente o meio ambiente.

É curial, antes de mais nada, que além de erigir uma conscientização ecológica, passemos a nos preocupar inicialmente com o nosso Bairro, nossa cidade e o cotidiano de nossa comunidade, como forma de adotarmos uma postura preventiva e pedagógica em relação ao meio ambiente, começando, v.g., por não jogar lixo na rua e não permitir a poluição de nosso rios. Os estudiosos em questão ambiental, Lizt Vieikra e Celso Bredariol2 discorrendo sobre a gestão ambiental explicitam:

“ A gestão ambiental deve se voltar para o território, a bacia hidrográfica, o espaço de convivência, o lugar onde as pessoas moram, promovendo o conhecimento dessas áreas , suas riquezas e carências, suas demandas de equilíbrio, promovendo o encontro e a negociação entre diferentes atores sociais, perguntando ao cidadão: o que é que o senhor deseja? Que desenvolvimento e meio ambiente prefere para trabalhar e viver, para seus filhos e netos? Que água? Que ar? Que área verdes? Que silêncio? Que lazer? Que prazer?

É necessário construir uma cidadania local e planetária, construir pontes entre a melhoria da qualidade de vida no nosso ambiente do dia-a-dia e o enfrentamento das ameaças globais, influir nas decisões de prefeituras ou naquelas dos foros internacionais de negociações”.

Voltando-se essas premissas para a situação regional e sentindo assim de perto o problema que de alguma forma nos afeta diretamente no cotidiano, é imperativo que o foco de nossa atenção volte para as questões relacionadas ao meio ambiente da região cacaueira, evitando assim, que continuemos indiferentes aos lixões descarregados nos mananciais do “cururupe” em Ilhéus, à ocupação predatória dos nos manguezais de Ilhéus, à destruição dos manguezais de Canavieiras e Belmonte e Nova Viçosa, à poluição do Rio Cachoeira em Itabuna e a poluição sonora nas cidades de Ilhéus e Itabuna.Também não podemos esquecer a depredação de nossa rica memória histórica, esquecida nas páginas amareladas de Jorge amado e Adonias Filho e tantas outras personalidades que transformaram a nossa dura realidade em história.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se depreende, não há como negar os avanços consideráveis ocorridos na seara da preservação do meio ambiente em nosso país, todavia, precisamos avançar ainda mais e consolidar uma consciência ecológica, especialmente, no espaço onde vivemos, conhecendo os focos de degradação ambiental e os instrumentos jurídicos disponíveis na ordem jurídica ambiental, no sentido de exigirmos das autoridades competentes o cumprimento da legislação ambiental, bem como de propiciar ao cidadão e as entidades ambientalistas a condição de participar da discussão ambiental e das políticas públicas, aliás como já acontece com as audiências públicas realizadas em algumas localidades, contribuindo assim para edificarmos um mundo melhor para todos nós.

Entendemos que o caminho natural é especializar o profissional do direito ambiental, seja ele juiz, promotor, procurador ou advogado, no sentido de que possa intervir de forma qualificada nas questões ambientais, partindo-se do pressuposto de que conhecendo a realidade ambiental em todas as suas variáveis saberá encontrar a solução adequada para cada caso concreto. Destarte, sugerimos que seja criado, a exemplo do que já ocorre com os Juizados de Defesa do Consumidor, o microssistema dos Juizados Especiais dos Crime Ambientais, como Juízo diferenciado e de fácil acesso a cidadãos e demais entidades legitimadas , a fim de que possa se constituir no guardião do direito sagrado das futuras gerações de usufruírem de um meio ambiente sadio e equilibrado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

LIZT VIEIKRA E CELSO BREDARIOL. CIDADANIA E POLÍTICA AMBIENTAL. RIO DE JANEIRO: RECORD, 1998;

Le Prestre, P. Ecopolítica Internacional. São Paulo: Editora Senai, 2000;

Revista de estudos ambientais, Blumenau, v.1, nº 2, 71-88, maio/ago 1999 – Agripa Faria, Alexandre – A desligitimidade da problemática sócio-ambiental.

Monografia (A participação da Justiça na Implementação de Projetos ambientais do Terceiro Setor – Christine Fonseca Arães, UESC, Ilhéus, 2002.

Acórdão do TRF – 4ª Região.

Moraes, Luis Carlos Silva de. Curso de Direito Ambiental. São Paulo: Atlas, 2002.

Revista de estudos ambientais, Blumenau, v2, nº 2-3, 5-20, mai/dez 2000 ( A questão ambiental brasileira, Carlos Saldanha Machado).

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[2] LIZT VIEIKRA E CELSO BREDARIOL. CIDADANIA E POLÍTICA AMBIENTAL. RIO DE JANEIRO: RECORD, 1998;

[3] “Dos ecossistemas naturais brasileiros, um dos mais ameaçados é a mata atlântica, pois da cobertura vegetal original só restam aproximadamente 8% (Fundação SOS mata atlântica, 1996). Aliado a isso, é uma área onde se verifica a ocorrência de muitas espécies animais e vegetais não encontradas em outros ecossistemas no mundo (endemismo).

Por esse motivo, a Conservation Internacional, ONG ambiental norte americana, classificou a mata atlântica, dentre outros 25 ecossistemas no mundo, como um hotspot, ou seja, área com alto grau de endemismo e risco de extinção das espécie.

No Brasil, os remanescentes consideráveis da Mata Atlântica estão situados em grande parte da região sul do Estado da Bahia, onde pesquisadores encontraram área em que existem mais de 400 espécies vegetais por hectare”.

[4] “ Até o início da década de 1980, a legislação brasileira não contemplava a questão ambiental. Havia um conjunto de leis vagas e dispersas, estabelecidas em diversos níveis jurídico-administrativos(3), que regulavam atividades específicas, mas não tinham um caráter ambiental, pois haviam sido concebidas e eram implementadas no contexto de um modelo de desenvolvimento e de um arcabouço legal que desconhecia a questão ambiental nos termos em que ela se apresentará a partir dos anos 1970”.

[5]“Como vimos , o sistema jurídico deverá ser direcionado a garantir “os processos ecológicos essenciais..” e, instituir leis para vedar “as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade..’, ou seja, a finalidade da legislação ordinária é o essencial, com a proteção do ecossistema; as espécies integrantes deste também, mas de forma indireta, como meio de atingir um monitoramente satisfatório daquele.

A leitura da CF acena com sanções penais e administrativas, ao mesmo tempo que considera realmente preocupante a lesão a processo essenciais, risco de extinção de espécies e crueldade.

Desdobrando: quando formos verificar se o objeto jurídico foi lesionado, mais do que o animal, a planta, o rio etc.., especificamente , há de ser monitorar todo o ecossistema em que o objeto material se inclui, para verificar também os processos essenciais foram afetados, se há risco de extinção da espécie. Desse exame é que retiramos a constatação de lesão e sua gravidade”.


1 Marcos Antonio Santos Bandeira é Juiz de Direito da Vara do Júri, imprensa, execuções penais, Infância e Juventude da Comarca de Itabuna; especialista em direito processual civil e professor de Direito Processual Penal do Curso de Direito do CESESB.